咸宁市金城房地产开发有限公司、湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：咸宁市金城房地产开发有限公司，住所地咸宁市咸安区金桂路139号（国土局八楼）。法定代表人：汪洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：周文宁，湖北开成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会，住所地咸宁市旗鼓大道1号。主要负责人：夏福卿，该管委会主任。委托诉讼代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师。

金城房地产公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回高新区管委会的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由高新区管委会承担。事实与理由：一、原审判决认定《土地定向挂牌协议》无效错误。金城房地产公司与高新区管委会签订该协议是在咸宁市委、市政府召开招商引资会议并口头承诺了招商引资的优惠政策及条件的特殊背景下签订的，是双方的真实意思表示，金城房地产公司响应号召，以实事求是，坚持诚实信用原则，原审判决没有根据相关法律原则审理本案，判决结果影响市场经济和不稳定因素加剧，二审法院应当予以纠正。二、原审判决即便认定《土地定向挂牌协议》无效，应当依法追究高新区管委会承担缔结合同过失责任，原审判决剥夺了金城房地产公司取得合同预期利益的合法权益，二审法院应当依照无效合同的处理原则，确认高新区管委会赔偿金城房地产全部损失的责任。三、高新区管委会与金城房地产公司于2014年7月21日签订解除《土地定向挂牌协议》的民事行为无效，不具有法律约束力。金城房地产公司在原审诉讼中已向法庭作出说明，高新区管委会提出解除该协议的目的是为了应付省委巡视组的巡查，双方仍然按照原协议约定履行，该解除协议的约定内容不是金城房地产公司的真实意思表示，因此该协议不具有法律约束力。四、国务院国发（2015）25号文件虽没有废止（2014）62号文件，但25号文件发文时间在后，处理涉及文件规定的问题应当以25号文件为准。高新区管委会已按照双方签订的《土地定向挂牌协议》履行完毕，双方不应再起争议。高新区管委会提起诉讼请求超过了法定诉讼时效规定。其诉讼请求依法不应予以支持。高新区管委会辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决认定《土地定向挂牌协议》无效并无不当。上诉人金城房地产公司主张由高新区管委会承担缔约合同过失责任与本案本诉没有关联性，高新区管委会无须承担过失责任。上诉人提出国务院国发（2015）25号文件虽没有废止（2014）62号文件，但25号文件发文时间在后，处理涉及文件规定的问题应当以25号文件为准。因该25号文件并没有明确所谓“优惠政策”，依据税收法定原则，高新区管委会没有权利减免上诉人应当缴纳的税费，且本案不存在诉讼时效问题。上诉人的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。高新区管委会向一审法院起诉请求：1.判令金城房地产公司返还代缴的税款189.54万元及利息；2.判令金城房地产公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2008年底，受亚洲金融危机影响，咸宁市委、市政府邀请金城房地产公司等企业召开招商引资会议。在会议期间，向企业口头承诺了招商引资的优惠政策及条件。2008年10月28日，高新区管委会与金城房地产公司签订了一份《土地定向挂牌协议书》，协议约定：高新区管委会将红牛西侧的一宗土地出让给金城房地产公司，土地总面积130亩（净用地120亩，代征地10亩）。转让价格为：净用地转让价40万元/亩，计4800万元；代征地10万元/亩，计100万元；宗地转让价格合计4900万元（以实测面积价款为准）。土地出让价包括：土地出让金（出让年限70年）、土地交易契税、土地交易佣金、城市规划设施建设配套费、人民防空设施易地建设补偿费及园林绿化易地建设补偿费。土地使用权依法定程序进行，招、拍、挂的程序由高新区管委会操作。金城房地产公司在享受招商引资优惠政策的前提下参与土地使用权竞拍活动。金城房地产公司因竞买每亩地价如高于40万元（净用地），高出部分如数全额返还金城房地产公司，用于金城房地产公司开发的基础设施建设。双方约定的付款方式：一、本协议签订三个工作日内，金城房地产公司向高新区管委会预付土地转让费500万元；二、本协议签订两个月内，高新区管委会负责完成挂牌手续，金城房地产公司摘牌后，在三个工作日以内向高新区管委会支付总价款1000万元；三、金城房地产公司摘牌一个月内，高新区管委会负责办理好国有建设用地土地使用权证书。2009年春节前，金城房地产公司向高新区管委会再支付总价款的1500万元。到2009年6月底之前，再支付土地款1000万元，余款在2009年9月1日前付清。四、金城房地产公司在土地摘牌一个月内，高新区管委会完成宗地所涉及的房屋拆迁及地面附着物迁移，土地交付金城房地产公司使用。协议签订后，金城房地产公司按协议约定履行了相关的义务。2010年2月3日，金城房地产公司竞得该宗土地，并与市国土局签订了合同编号鄂XN-20**-0000012的《国有建设用地使用权出让合同》。合同约定：出让宗地坐落于长江产业园内，面积为79589.74平方米，每平方米人民币588.01元，共计4680万元。主体建筑性质为商住楼，建筑总面积为159179平方米。出让人同意在2010年2月26日前将出让地块交付给受让人，出让人未能按期交付土地或交付土地不能达到本合同约定的土地条件，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。合同签订后，金城房地产公司按协议约定支付了土地价款，高新区管委会指示其下属单位咸宁荣盛农业开发有限公司以金城房地产公司的名义代缴印花税2.34万元、契税187.20万元，共计189.54万元，并向金城房地产公司交付该地块。2014年7月21日，双方签订了一份解除《土地定向挂牌协议书》的协议。协议约定：一、双方同意自本协议签订后，并履行本协议所有条款之日起，解除双方2008年10月28日签订的《土地定向挂牌协议书》上约定的有关条款。二、原协议约定的第三条“转让价格”的第一条款用地转让价、第四条“转让方式”、第五条“付款方式”、第六条“其他事宜”第一款关于规划设计条件等款项，因与国家政策、法规相违背，经双方协商同意，原协议的上述条款予以废除，并按国家法律规定缴纳土地出让金及其他税费。三、土地出让金、耕地占用税、土地交易契税、印花税等税费以及开发过程中其他的规费，依照国家法律规定由双方各自承担。经双方核对，高新区管委会为该宗地代缴纳的印花税2.34万元、契税187.20万元。经双方协商，金城房地产公同意退还高新区管委会代缴上述税款189.54万元，并在签订本协议之后十五日内，由金城房地产公司一次性支付到高新区管委会指定的账户（咸宁市荣盛投资发展有限公司的账户）。高新区管委会的原名称为湖北咸宁经济开发区管理委员会，2015年2月25日经湖北省人民政府批准变更名称为湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会。本案涉及双方签订的土地定向挂牌协议书是湖北咸宁经济开发区管理委员会与被告签订的。咸宁荣盛农业开发有限公司是高新区管委会的下属单位，2012年6月8日咸宁荣盛农业开发有限公司将名称变更为咸宁市荣盛投资发展有限公司，后于2016年2月1日又将名称变更为咸宁高新投资集团有限公司。2014年11月27日，国务院下发了国发（2014）62号国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知：严禁对企业违规减免或缓征行政性、事业性收费和政府性基金。以优惠价格或零地价出让土地，对先征后返，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消。全面清理已有的各类税收等优惠政策。2015年5月10日，国务院又下发了国发（2015）25号国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知。明确各地区，各部门已经出台的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。一审法院认为，一、关于本案的定性问题。双方签订的《土地定向挂牌协议书》实质上是国有土地使用权出让的合同，双方就国有土地出让的问题进行协商，之后在履行中发生争议而产生纠纷，并不是涉及追偿权方面的权利和义务关系，故本案应定性为国有土地使用权出让合同纠纷。二、高新区管委会与金城房地产公司签订的《土地定向挂牌协议书》是否合法、有效的问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效”。因此，最高法院根据无权处分的原则，通过对上述司法解释适用范围上的限定：以开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同，限于在2005年8月1日该解释实施前，且必须同时具备须在起诉前经土地管理部门追认，仅具备其中一个条件，依然应当认定无效。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明令商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。而本案出让土地用途为商住用地，故必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此《土地定向挂牌协议书》未经法定程序，因而无效。我国《城市房地产管理法》第十二条明确规定，采取协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。而本案土地定向挂牌协议书出让土地每亩地价明显低于出让合同每亩地价，且土地定向挂牌协议书约定土地转让价包括：该宗地综合地价款不超过人民币40万元/亩（此地价款包括：土地出让金（出让年限70年）、土地交易契税、土地交易佣金、城市规划设施建设配套费、人民防空设施易地建设补偿费及园林绿化易地建设补偿费）相关一切手续均由高新区管委会负责办理，费用包干在综合地价中。转让总价约为4800万元。该系列费用如按《土地定向挂牌协议书》履行，则出让协议约定的出让土地价款明显低于国家最低价。综上，高新区管委会与金城房地产公司签订的《土地定向挂牌协议书》违反了上述法律、法规的规定，根据我国《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条对损害国家和社会公共利益的行为均应认定无效，故《土地定向挂牌协议书》应认定无效。三、金城房地产公司是否应当依据国务院国发（2015）25号文件享有优惠政策，优惠政策的范围应如何界定的问题。金城房地产公司依据国务院（2015）25号文件第三条：各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效，对已兑现的部分，不溯及既往。据此认为高新区管委会代缴的税款189.54万元应由高新区管委会承担。在此之前国务院（2014）62号文件明确税收法定原则，严禁对企业违规减免或缓征行政事业性收费和政府性基金，以优惠价格或零地价出让土地。虽然2015年5月10日国务院下发了国发（2015）25号文件，但此文件仅对国发（2014）62号文件中的专项清理工作，明确待今后另行部署后再进行，并未对国发（2014）62号文件予以废止。2014年7月21日，双方签订了一份解除《土地定向挂牌协议书》的协议，该协议约定，金城房地产公司自签订本协议之后十五日内同意退还高新区管委会代缴印花税2.34万元、契税187.20万元，共计189.54万元。故金城房地产公司主张的税费优惠政策与本案不具有关联性，应不予支持。金城房地产公司取得国有土地使用权后，应依法、依规履行交纳税费的义务。虽然金城房地产公司与高新区管委会签订的是土地定向挂牌协议书，但实质是国有土地使用权出让协议书。依据法律规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的唯一主体，具有出让土地使用权的民事行为能力。由于高新区管委会不具备相应的出让土地使用权的民事权利和民事行为能力，故属无权处分行为。而涉案的土地定向挂牌协议书又未经土地管理部门追认，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。故该协议违反法律、法规，且未履行正常的招、拍、挂程序，因而无效。双方在该协议中约定的出让价款，税费负担等约定对双方不具有约束力，金城房地产公司以高新区管委会为金城房地产公司代缴税款189.54万元是其依合同约定应当履行的义务的抗辩理由缺乏事实及法律依据，不予采纳。高新区管委会诉请金城房地产公司返还代缴税款的诉求于法有据，予以支持。对于高新区管委会同时主张金城房地产公司支付代缴税款的利息损失的诉求，高新区管委会对造成土地定向挂牌协议无效存在过错，应承担相应的责任，故对此请求不予支持，依法应予驳回。据此判决：一、咸宁市金城房地产开发有限公司应返还湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会代缴的印花税2.34万元、契税187.20万元，合计189.54万元。二、驳回湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会的其他诉讼请求。第一项款项限咸宁市金城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费21858元，由咸宁市金城房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据《中共咸宁市委、咸宁市人民政府关于印发<咸宁市人民政府机构改革实施意见>的通知》（【2009】13号）精神，设立湖北咸宁经济开发区管理委员会，为市政府派出机构。2015年2月经省政府批准，湖北咸宁经济开发区管理委员会更名为湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会。高新区管委会的主要职能：制定开发区招商引资政策，编制招商规划，发布对外招商项目；组织对外招商活动，管理开发区的进出口业务和对外经济技术合作；处理和协助处理开发区的涉外事务；按照权限规定审批区内投资项目，合法相关证件；审批或者申报区内创汇企业、高新技术企业、技术先进型企业，协助区内企业办理各项行政审批事项；按照有关规定和委托权限，负责区内土地规划、征用、开发、利用和管理；负责区内房地产开发、房屋产权、户籍管理；依法管理高新区内的财政、税收、国有资产、环境保护、矿产资源、安全生产和社会治安的工作；领导或者协调有关部门设在开发区的派出机构、分支机构和工作转班的工作。2015年3月5日，高新区管委会根据湖北省政府办公厅《关于开展清理规范税收优惠政策工作的通知》（鄂政办电【2015】5号）等文件精神以及咸宁市《关于省委巡视组反馈意见整改落实责任分解方案》要求，向高新区管委会退还代缴耕地税占用税、代缴土地交易税，代缴印花税到指定账户。同月6日，高新区管委会召开关于退还代缴税金问题的办公会形成《商住用地土地清理会议纪要二》，内容如下：1.开发区为参会公司代缴税金以实际发生为准，参会公司如有异议，与开发区核对；2.参会公司反映耕地占用税按合同约定及相关法律规定，都应由开发区缴纳，不应由参会公司返还给开发区。3.对于代缴的土地出让金及土地交易契税，参会公司一律要返还无异议。金城房地产公司到场参会。3月12日，高新区管委会召开关于退还代缴税金问题的办公会形成《商业土地清理会议纪要三》，内容如下：1.关于返还代缴土地出让金、税金等都要依法依规，依照省委巡视组的意见办理，各企业按照省委巡视组的精神抓紧落实整改。2.根据法律法规应该由开发区承担的责任，开发区一定会承担责任，需要和开发区清算的资金一律会清算到位。3.进一步明确整改的时限要求和工作整改要求，明确必须在2015年3月25日前按整改要求落实到位，否则追加相关领导责任及相关企业法人的法律责任。金城房地产公司到场参会。咸宁市荣盛投资发展有限公司系高新区管委会领导和管理的国有独资公司，属于高新区管委会投融资平台，高新区管委会享有本公司资金调配权和财务管理权等职权，高新区管委会的部分财务收支通过本公司财务账目完成。通过本公司代收、代缴土地出让金、支付借款、代缴税金等实际上属于高新区管委会管理的国有资金。金城房地产公司在高新区管委会的指导下与市国土局于2010年10月28日签订了《国有建设用地使用权出让合同》后，高新区管委会为金城房地产公司在咸宁市地方税务局温泉开发区分局开具代缴耕地占用税印花税、土地交易契税并办理了完税证，咸宁市地方税务局温泉开发区分局出具了《中华人民共和国税收通用完税证》凭证，上述完税证属于产权转移书据、国有土地使用出让书证和缴纳耕地占用税凭证。2017年12月4日，湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会更名为咸宁高新技术产业开发区管理委员会，负责人变更为夏福卿。一审认定的其他事实，本院继续予以确认。
上诉人咸宁市金城房地产开发有限公司（以下简称金城房地产公司）因与湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会（以下简称高新区管委会）合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第01733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

本院认为，高新区管委会经省政府批准设立，为咸宁市人民政府的派出机构。高新区管委会的主要职能范围包括：制定开发区招商引资政策，编制招商规划，发布对外招商项目，组织对外招商活动；按照委托权限规定审批区内投资项目，负责区内土地规划、征用、开发、利用和管理；负责区内房地产开发、房屋产权、户籍管理；依法管理高新区内的财政、税收、国有资产、环境保护、矿产资源、安全生产和社会治安等工作。高新区管委会在咸宁市委、市政府授权范围内邀请并组织企业召开招商引资会议，组织对外招商活动，并在招商引资会议期间向企业发布有关地方招商引资的优惠政策及条件，是履行职责的行为。高新区管委会以上述方式向不确定对方或者企业做出的意思表示，希望不确定对方或者企业能完全接受有关地方招商引资的优惠政策及条件，不同于缔结合同所作出的要约条件的意思表示，并非法律行为。缔结合同的成立取决于要约与承诺双方面的意思表示一致。2008年10月28日，高新区管委会与金城房地产公司签订《土地定向挂牌协议书》的行为，实属要约与承诺双方面的意思表示一致的具体表现形式，是缔结合同成立的必要条件。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。结合高新区管委会与金城房地产公司签订的《土地定向挂牌协议书》中所约定内容，转让土地受让方金城房地产公司取得出让土地使用权，应依法定程序进行，高新区管委会以挂牌方式转让“目标地块”，挂牌程序由高新区管委会依法操作，受让人金城房地产公司应在高新区管委会的指导下参与“目标地块”土地使用权出让摘牌的竞买活动。因此，高新区管委会并不具有国有建设用地使用权出让、转让的适格主体，其与受让人金城房地产公司签订《土地定向挂牌协议书》并提供相关服务，符合服务合同性质。故《土地定向挂牌协议》实质上为高新区管委会与竞买人签订的有关土地出让、转让预备事项与受让人受让后享受相关优惠政策的意向性协议。故金城房地产公司按照《土地定向挂牌协议》约定摘牌取得转让土地并与咸宁市国土资源局于2010年2月3日签订的“目标地块”《国有建设用地使用权出让合同》的主体适格，合同合法有效。金城房地产公司依据《国有建设用地使用权出让合同》约定取得出让土地使用权并实际交付，高新区管委会已实际履行《土地定向挂牌协议》约定的相关义务，金城房地产公司取得出让土地使用权后应当依据合同约定，履行出让土地价款的给付义务并依法缴纳土地交易所发生税费。金城房地产公司上诉提出，出让价格为按净用地价40万元/亩竞价，土地出让价格包括：土地出让金、土地交易契税、土地交易佣金、城市规划实施建设配套费、人民防空设施易地建设补偿费及园林绿化易地建设补偿费等。按照《土地定向挂牌协议书》的约定，高出《土地定向挂牌协议》约定的土地出让价格部分应当返还给土地受让人金城房地产公司作为受让土地的开发及设施建设资金。根据《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定，国有土地使用权出让收入是指政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款。具体包括：以招标、拍卖、挂牌和协议方式出让国有土地使用权所取得的总成交价款（不含代收代缴的税费）。按照规定依法向国有土地使用权受让人收取的定金、保证金和预付款，在国有土地使用权出让合同生效后可以抵土地价款。任何地区、部门和单位不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入。故金城房地产公司以《土地定向挂牌协议书》内定价格超出土地出让价款的部分应由高新区管委会予以返还，土地出让金已包含了土地交易应当缴纳的各项税费，金城房地产公司不应当承担高新区管委会要求返还代缴税费责任，金城房地产公司的该项请求，不符合相关法律规定。金城房地产公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人金城房地产公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21858元，由咸宁市金城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　陈　飚
审判员　涂海兰
审判员　徐金美

书记员：程美兰