周金华与黄石市爱康医院有限责任公司医疗损害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（一审原告）：周金华。
被上诉人（一审被告）：黄石市爱康医院有限责任公司，住所地黄石市西塞山区颐阳路562号。
法定代表人：王东，系该公司董事长。
委托代理人：江旭红、袁三慧，均系湖北易圣律师事务所律师。

上诉人周金华因与被上诉人黄石市爱康医院有限责任公司（以下简称爱康医院）医疗损害责任纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2015）鄂西塞民初字第00577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周金华上诉请求：一、确认爱康医院2012年6月诊断其患有直肠癌系误诊；二、请求改判爱康医院赔偿因误诊给其造成的经济损失不低于20万元。
事实和理由：其2012年6月时并未患有直肠癌，但爱康医院为获取医疗费收入，将其误诊为患有直肠癌，给其造成身体和精神痛苦。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其上诉请求。
爱康医院辩称：一审判决认定事实基本清楚，但周金华在入院前预交住院费5，000元，实际应付医疗费13，394.10元，欠付医疗费8，994.10元，一审判决其另行主张不当。
周金华向一审法院起诉请求判令爱康医院赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、营养费、打印费、残疾赔偿金、鉴定费等经济损失合计422，369.64元，并承担案件受理费。
一审判决认定：2012年6月1日，周金华因患痔疮到爱康医院就诊，经该院初步诊断患有直肠癌、混合痔疮、直肠粘膜脱垂并于当天收住入院。同月6日、7日、11日，爱康医院对周金华行结肠镜反复取检3次，经湖北省肿瘤医院会诊为直肠粘液腺癌。6月12日，爱康医院对周金华行腹腔镜下经腹会阴联合直肠癌根治术。××17天，周金华出现会阴部切口漏尿，给予换药处理及引流有所好转。7月7日，周金华又出现腹胀腹痛等肠梗阻表现，治疗三天无明显好转后爱康医院于10日对周金华行剖腹探查、肠粘连松解术。9月29日，周金华病情稳定出院，出院医嘱注意休息及饮食。周金华此次住院121天，住院期间预交医疗费5，000元。出院后，周金华认为手术造成其小便疼痛不适等后遗症，要求爱康医院给予经济赔偿。同年11月1日，周金华与爱康医院达成协议，约定：医患双方均自动放弃医疗事故技术、过错鉴定及起诉至人民法院的权利；爱康医院一次性减免患方医疗费用8，994.1元。11月20日，周金华因腹痛伴停止排气排便一天再次到爱康医院治疗，经诊断为小肠梗阻，住院15天后于2012年12月5日出院，出院医嘱多饮水、适当运动、不适复查。因周金华认为爱康医院的诊疗行为构成医疗事故，黄石市卫生局于2013年11月27日委托黄石市医学会作医疗事故技术鉴定，该医学会分析认定：××患者出现肠粘连、肠梗阻是开腹手术中常见的难以完全避免的并发症，经治疗目前已好转；患者目前排尿前后疼痛不适、尿线变细、分叉，与院方在直肠癌根治术中损伤尿道膜部有关，爱康医院应负主要责任。基于上述认定，医学会作出鉴定意见如下：××例构成三级戊等医疗事故，院方承担主要责任。周金华对此鉴定意见不服，向湖北省医学会再次申请医疗事故技术鉴定。湖北省医学会于2014年3月20日作出鉴定意见，认定：××理检查确认为“直肠粘液腺癌”，医方为明确诊断多次行肠镜检查，××理证实患者为“直肠粘液腺癌”；××出现肠粘连、肠梗阻是开腹手术的常见并发症，经治疗后目前已好转；患者自述的性功能障碍目前没有客观依据，不能断定；术中出现尿道膜部损伤与院方手术操作不慎有关；患者目前排尿前后疼痛不适，尿线变细、分叉、与医方手术操作不慎有关，但也是直肠癌根治术的并发症。湖北省医学会基于上述认定作出与黄石市医学会相同的鉴定结论。为了作上述两次鉴定，周金华分别垫付鉴定费2，000元和2，800元。2013年12月13日，周金华申请黄石市医疗纠纷人民调解委员会调解。该委员会多次调解未果后于2014年8月11日作出《调解不成告知书》。此后，周金华又向黄石市卫生和计划生育委员会信访，该委多次对医患双方进行沟通调解，因未达到信访诉求，遂中止调解并建议周金华向法院提起诉讼解决纠纷。
一审判决另认定：周金华系退休人员，到爱康医院就医前在深圳的一家公司从事保安工作。在法院审理期间，周金华于2015年7月20日向法院申请对爱康医院是否存在误诊和后期治疗费进行鉴定。2016年1月15日周金华撤回鉴定申请。
一审判决认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，周金华到爱康医院住院治疗，双方形成医患关系。双方在医疗过程中发生纠纷，周金华有权主张爱康医院承担赔偿责任。由于医疗行为具有很强的专业性，所以法院确定医院的医疗行为是否存在过错以及过错大小的主要判断来自于医学鉴定机构出具的鉴定意见。黄石市医学会和湖北省医学会作为鉴定单位主体资质合法，鉴定程序正当、作出的鉴定意见依据充分，可以作为本案的定案依据。根据上述两份鉴定意见，周金华的医疗损害构成三级戊等医疗事故，对应十级伤残，爱康医院负主要责任。考虑到爱康医院的过错医疗行为对造成周金华损害的原因力大小，将责任比例确定为80%。对于周金华提出的爱康医院确诊其患有“直肠粘液腺癌”系误诊的主张，两次医疗事故技术鉴定均未认定爱康医院作出的诊断存在误诊，××理检查均认定为“直肠粘液腺癌”，而周金华也未提供其他鉴定意见证实误诊的事实。因此，周金华认为爱康医院存在误诊的主张因证据不充分，法院难予支持。对于周金华的损失，法院认定如下：1、医疗费：对于周金华第一次住院期间预付的医疗费5，000元，爱康医院未提出反驳证据，法院予以支持。至于爱康医院主张的周金华欠付医疗费8，994.10元的诉求，因爱康医院仅在答辩中提出并未提出反诉，故在本次诉讼中不作处理，爱康医院可另行起诉；2、后期治疗费：周金华主张的后期治疗费200，000元系尚未发生的医疗费用，因其未提供医疗鉴定机构的鉴定意见，法院无法判断后期治疗费的数额。周金华可待该项费用发生或对该项费用作出鉴定意见后另行主张；3、住院伙食补助费：周金华第一次住院期间，爱康医院在手术前的诊疗根据鉴定意见并无过错，其第二次住院也是由于开腹手术的并发症所致，爱康医院对此亦无过错。故该项费用应根据周金华第一次住院的天数扣减手术前的住院时间11天计算为5，500元（50元／天×100天）；4、护理费：基于计算前一赔偿项目的相同理由，该项费用参照2015年居民服务业的收入标准计算为7，871元（28，729元／年÷365天×100天）；5、营养费：因无相关医嘱，本院不予支持；6、交通费：周金华主张的200元尚属合理，法院予以支持；7、打印复印费：周金华主张的该项费用不属于赔偿范围且无票据证实，法院不予支持；8、误工费：退休职工退休后继续到其他单位工作是当今社会的常见现象。周金华提供的证据虽不足以证实误工费损失的金额，但可以证实其退休后继续从事保安工作的事实。根据该事实并参照2015年居民服务业和其他服务行业的收入标准，误工费的金额计算为41，952.43元（28，729元／年÷365天×533天）；9、残疾赔偿金：根据周金华的伤残等级和鉴定时的年龄确定为39，763.20元（24，852元／年×16年×10%）；10、鉴定费：周金华不服黄石市医学会的鉴定意见重新申请到湖北省医学会鉴定，由于两次鉴定结论相同，故爱康医院只承担第一次鉴定的费用2，000元，第二次鉴定费用2，800元由周金华自行负担；11、精神损害抚慰金：根据鉴定意见所确定的“三级戊等医疗事故”对应的伤残等级，并综合考虑到周金华的医疗损害对基本生理需求造成不适所致的精神损害后果，法院酌情支持5，000元。上述周金华损失合计107，286.63元，由爱康医院赔偿80%，即85，829.30元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条之规定，判决：一、爱康医院于判决书生效之日起十五日内赔偿周金华各项损失共计85，829.30元；二、驳回周金华的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周金华主张爱康医院诊断其患直肠癌系误诊，但未提交证据证实，不予支持。故本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为：医疗损害纠纷属于侵权纠纷，患方应对医疗机构在对其诊过程中存在过错，以及该过错行为与其损害后果之间存在因果承担举证责任。周金华主张爱康医院误诊其患有直肠癌，由此给其造成经济损失，对此应承担举证责任。但周金华在法院审理期间，并未提供证据证实爱康医院诊断其患有直肠癌属于误诊，并因误诊而给其造成经济损失，应承担举证不能的责任。一审判决对其此项诉请未予支持并无不当。综上，周金华的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，450元由周金华负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　汪飞林 审　判　员　　聂　潇 代理审判员　　段　佳

书记员：曹瑶