周某与双鸭山市兴山房地产开发有限公司、范某某房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：周某，男。
委托诉讼代理人：杨柏林，辽宁成功金盟律师所事务所律师。
被上诉人（原审被告）:双鸭山市兴山房地产开发有限公司。
法定代表人：高兴山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄英才，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。
原审第三人：范某某，男。

上诉人周某与被上诉人双鸭山市兴山房地产开发有限公司（以下简称兴山房地产公司）、第三人范某某房屋买卖合同纠纷一案，2015年6月17日，集贤县人民法院作出（2015）集民初字第83号民事判决，周某不服，向本院提起上诉，本院作出（2015）双民终字第277号民事裁定，发回集贤县人民法院重审。集贤县人民法院经对本案重审于2016年7月29日作出（2016）黑0521民初83号民事判决，上诉人周某不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成了合议庭审理了本案。上诉人周某及其委托诉讼代理人杨柏林到庭参加诉讼，被上诉人兴山房地产公司与原审第三人范某某经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人周某的上诉请求：请求撤销一审判决，改判兴山房地产公司向周某交付位于尖山现代城5号楼2单元902室住宅，给付损失费4万元，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。上诉人与被上诉人签订了认购书，且被上诉人向上诉人出具了房屋总价款为415423元的收据，所以被上诉人应当直接把房屋交付给上诉人。范某某与本案无关，而且范某某最初为本案的证人，其不能成为本案的当事人，一审法院将其列为第三人违法。
兴山房地产公司未出庭，庭后向本院提交书面答辩状辩称：1.上诉人与兴山房地产公司签订的认购书是一种意向性协议，不具有合同性质，认购书上已经写明上诉人所认购的房屋由范某某决算后的工程款进行结算，出具的收据也写明待工程结束后用工程款结算，付款方式也为工程款。这说明上诉人与兴山房地产公司签订的房屋认购书属于附条件的合同，由于范某某未付工程款，条件未实现，兴山房地产公司无法履行认购书。2.认购书第二项协议在工程结束时，如未与兴山房地产公司签订房屋买卖合同，且未支付购房款，兴山房地产公司有权将房屋出售给第三方，同时，认购书自动解除。3.上诉人自认与范某某有经济纠纷，上诉人与范某某之间的债权债务关系应当另行诉讼。
第三人范某某未出庭，亦未向本院提交书面答辩意见。
上诉人周某向一审法院起诉请求：请求兴山房地产公司交付位于兴山现代城小区5栋2单元902室116.04平方米的房屋，并赔偿因逾期交付房屋给自己造成的经济损失3万元。
一审法院认定事实：被告兴山房地产公司系集贤县福利镇兴山现代城小区开发商，第三人范某某承包了该小区防盗门安装工程。原告周某因购买别克GL8商务车，对第三人享有债权，2012年5月，双方达成协议：第三人将兴山现代城小区5栋2单元902室116.04平方米房屋抵偿给原告。2012年5月11日，原告与被告签订兴山现代城客户认购书，约定：原告认购被告开发的兴山现代城小区5栋2单元902室116.04平方米房屋；单价3580元/平方米，总价款415423元；用范某某防盗门款结算。同日，被告给原告出具415423元收据一张：“收款事由：5栋2单元902户、面积116.04平方米、单价3580元/平方米，收款方式：范某某”，第三人给被告出具415423元借据一张：“事由：5栋2单元902户、面积116.04平方米、单价3580元/平方米，用范某某防盗门款结算”。2014年8月29日，就本案争议房屋，第三人出具退房证明，2014年8月30日，被告出具退房收据。现被告拒绝交付争议房屋。一审法院认为，根据原告周某、被告兴山房地产公司与第三人范某某的陈述、自认，可以认定本案的事实为：兴山房地产公司将安装防盗门工程承包给范某某，并以在建房屋预付工程款；周某和范某某因买卖别克商务车发生债权债务纠纷，由兴山房地产公司与周某签订认购书并出具收取房屋价款428765元的收据，再由范某某给兴山房地产公司出具了欠据，认购书及收据中对交付房屋的条件均进行了约定，即工程款结算。故周某与兴山房地产公司签订的房屋认购合同系附履行条件的房屋买卖合同，该合同有效，应继续履行。现周某要求兴山房地产公司立即交付房屋，应先由范某某履行结算工程款或给付购房款的义务，然后由兴山房地产公司交付房屋，故范某某应在一定期限内履行结算及给付义务，否则，该合同虽然有效，但在无法履行的情况下，应由范某某承担违约责任，向周某返还已付购房款415432元。原告请求被告赔偿逾期交付房屋的经济损失3万元，因双方未约定损失计算方法，原告又未证实损失实际存在，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：第三人范某某于本判决生效后10日内给付被告双鸭山市兴山房地产开发有限公司人民币415432元，同时被告双鸭山市兴山房地产开发有限公司将位于集贤县福利镇兴山现代城5栋2单元902室116.04平方米房屋交付给原告周某；如不能履行，解除原告周某与被告兴山房地产公司于2012年5月11日签订的兴山现代城客户认购书，由第三人范某某立即返还原告周某人民币415432元。案件受理费550元，由被告兴山房地产公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚。
根据当事人陈述和经审查确认的证据本院认定事实如下：一审查明基本事实清楚。

本院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，上诉人周某与被上诉人兴山房地产公司签订的兴山现代城客户认购书虽然具备商品房买卖合同的主要内容，但周某并未实际给付兴山房地产公司购房款，原审第三人范某某亦未用约定的防盗门款项抵顶诉争房屋价款，故该商品房买卖合同尚未生效，上诉人周某无权直接要求兴山房地产公司履行未生效合同义务，故对于周某的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人周某上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。本院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人周某人负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　曹红霞 代理审判员　　杨志超 代理审判员　　薛　龙

书记员：李娜