周某与湖北广业房地产开发有限公司昌泰梅某项目部、湖北广业房地产开发有限公司确认合同效力纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：周某。
委托诉讼代理人：李波、张莹，北京盈科（武汉）律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）：湖北广业房地产开发有限公司昌泰梅某项目部，住所地：孝昌县花园镇襄花村八组。
负责人：刘贵元，该项目经理。
委托诉讼代理人：王建江，湖北中伟律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告：湖北广业房地产开发有限公司，住所地：孝昌县博士湾壹号B栋。
法定代表人：刘仁超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘贵元，系湖北广业房地产开发有限公司昌泰梅某项目部负责人，代理权限：一般代理。

原告（反诉被告）周某诉被告（反诉原告）湖北广业房地产开发有限公司昌泰梅某项目部（以下简称昌泰梅某项目部）、湖北广业房地产开发有限公司（以下简称广业公司）确认合同效力纠纷一案［案号（2018）鄂0921民初671号］，本院2018年4月24日受理后，2018年5月25日庭审时，昌泰梅某项目部进行答辩的同时提出反诉，该反诉已受理。2018年6月6日，原告周某再以昌泰梅某项目部、广业公司为被告提起合同纠纷诉讼［案号（2018）鄂0921民初964号］。2018年7月6日举行的庭前准备会议上，各方当事人认为671号案件本诉和反诉与964号案件诉讼当事人相同，争议的法律关系均系以房屋抵偿工程款协议书为基础，同意合并审理。2018年7月17日依法组成合议庭合并审理了上述案件。原告周某（反诉被告）及其委托诉讼代理人李波、张莹，被告（反诉原告）昌泰梅某项目部负责人刘贵元及其委托诉讼代理人王建江，被告广业公司委托诉讼代理人刘贵元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
周某向本院提出诉讼请求：［（2018）鄂0921民初671号诉请］1、依法确认原被告于2017年8月16日所签订的《房屋抵偿工程款协议书》合法有效；2、判令被告继续履行《房屋抵偿工程款协议书》，立即办理昌泰梅某小区47套房屋（47套房屋明细详见附件1）权属转移登记手续，将47套房屋产权登记在原告的名下；3、判令由两被告共同承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费。［（2018）鄂0921民初964号诉请］1、判令被告立即向原告支付235万元银行贷款金；2、由被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：2014年1月19日，原告与昌泰梅某项目部签订一份《湖北省建设工程施工合同》，该合同约定由原告施工被告开发的昌泰梅某小区9号楼项目。施工合同对双方的权利、义务均有明确约定。施工合同签订后，昌泰梅某小区9号楼经原告施工后已竣工验收合格并交付给被告，因被告无法按合同约定的期限向原告支付工程款，原被告双方于2017年8月16日签订一份《房屋抵偿工程款协议书》。房屋抵偿工程款协议书确认：至协议书签订之日，被告共欠原告工程款及利息共计人民币17330739元，昌泰梅某项目部以每平方米1550元的价格将85套房屋（总价为15494621.5元）抵偿给原告，以支付所欠的工程款；同时被告用代替原告支付原告在9号楼建设工程中产生的部分欠款的方式，来偿还85套房屋抵款后被告尚欠工程款。协议书还确认，协议书签订后，原告即拥有上述85套房屋的所有权，原告有权立即办理不动产权登记，或出具书面通知告知被告，与第三方签订购房合同，被告办理相关手续。房屋抵偿工程款协议书签订后，被告将全部85套房屋交付给原告，并向原告开具了85套房屋的收款收据。其中的38套已办理房屋权属转移登记手续（原告已经出售的38套房屋，部分售房款被被告无故扣留。其中第一次银行发放房屋贷款148万元，昌泰梅某项目部无故扣款30万；第二次银行发放贷款共21万元，昌泰梅某项目部无故扣款6万元；目前尚未发放的银行贷款共199万元，该部分款项原告经另案向被告主张该部分即为964号案件诉求）。因该38套房屋多数是由银行贷款，按照协议书约定，该贷款发放到被告账户后应及时支付给原告。但已经出售的38套房屋中共有235万的房屋贷款被告无故扣押，没有及时支付给原告，被告的这一行为严重违约且侵害了原告的合法权益。抵款协议书中尚余的47套房屋被告拒绝按照原告的指令办理房屋权属转移登记手续，且原告发现被告擅自将抵款房屋权属登记在被告所指定人的名下，被告的这一行为严重违约且损害原告的合法权益。昌泰梅某项目部系广业公司分公司，且涉案房产登记在广业公司名下，昌泰梅某项目部无法独立承担责任，因此广业公司应在本案中承担责任。为维护自己的合法权益，特起诉至法院，恳请法院查清事实，依法支持原告的全部诉讼请求。
昌泰梅某项目部辩称：我方当庭提出反诉，反诉人是项目部，被反诉人是周某，要求确认反诉人与被反诉人2014年1月19日签订的《湖北省建设工程施工合同》无效，反诉人按照被反诉人的实际投资予以返还；2、请求依法撤销反诉人与被反诉人于2017年8月16日签订的《房屋抵偿工程款协议书》。基于反诉人提出反诉的事实理由，被反诉人所提诉讼请求确认有效和办理登记就没有事实和法律依据，应当予以驳回。
广业公司辩称意见与昌泰梅某项目部相同。
昌泰梅某项目部提出反诉的诉讼请求：1、依法确认反诉人与被反诉人于2014年1月19日签订的《湖北省建设工程施工合同》无效，反诉人按照被反诉人的实际投资予以返还；2、请求依法撤销反诉人与被反诉人于2017年8月16日签订的《房屋抵偿工程款协议书》。事实与理由：2014年1月19日，反诉人与被反诉人签订《湖北省建设工程施工合同》由被反诉人承建昌泰梅某小区9号楼，建筑面积21038平方米，双方对工程承包范围、工程质量、合同价款、权利与义务进行了约定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效”。依据上述规定，被反诉人系自然人，无建筑施工企业资质，双方签订的《建设施工合同无效》。反诉人只能返还被反诉人的实际投入资金，而不是合同约定的工程价款。2017年8月16日反诉人委托陈幼华与被反诉人签订《房屋抵偿工程款协议书》，以每平方米1550元的价格，用待售的商品房抵偿被反诉人的工程款，该协议书内容显失公平，严重损害了反诉人的利益。协议所指商品房备案价最低的为每平方米3500元，抵偿价格低于备案一倍还多，且被抵偿的款项中并不全是工程款，含因工程款所产生利息5442474元。作为受托人陈幼华，系六十多岁的老人，对于房屋的价格没有概念，没有任何经验，反而被反诉人系建筑商，非常了解房屋的价格，在与被反诉人签订协议时，设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，双方权利义务明显不对等，被反诉人获得的利益超过了法律所允许的限度，明显违反公平原则。依据《民法通则》第59条规定，对重大误解或显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。而《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第七十二条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。为此，双方签订的《抵款协议书》应当予以撤销。为维护反诉人的合法权益，特提出反诉，请求法院依法支持反诉人的反诉请求。
周某就昌泰梅某项目部所提反诉辩称：1、周某为昌泰梅某9号楼实际施工人，有权要求昌泰梅某项目部按照施工合同约定的价格支付工程款。周某虽然没有施工资质，但是实际完成了昌泰梅某9号楼的施工，且该项目经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，周某与昌泰梅某项目部已经就该项目进行了结算，确定了工程款。因此周某有权请求昌泰梅某项目部按照双方的结算价支付工程价款。二、《房屋抵偿工程款协议书》系双方真实意思表示，该协议书内容权利义务对等，不存在显失公平的情形，因此不应被撤销，双方应继续履行该协议书。1、根据《民法总则》第一百六十一条规定：民事主体可以通过代理人实施民事法律行为；第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，陈幼华在委托期限内和授权范围内与周某签订《房屋抵偿工程款协议书》，其行为并未超过昌泰梅某项目部的授权范围，因此该行为合法，对昌泰梅某项目部产生法律效力。2、昌泰梅某项目部负责人刘贵元与陈幼华系夫妻关系，在授权前完全知晓陈幼华本人的情况，其既然对陈幼华授权就应当承担相应法律后果。陈幼华根本不会在昌泰梅某项目部毫不知情的情况下签订房屋抵偿工程款协议书。且该协议书签订后，昌泰梅某项目部也履行了该协议书。如果说陈幼华对房屋价格没有概念，那么昌泰梅某项目部在签订协议书后，认可并执行该协议书的行为再次证明该协议书是昌泰梅某项目部真实意思表示，是公平的。因此，不存在昌泰梅某项目部所述的利用陈幼华对房屋价格没有概念，没有任何经验，利用自身优势与昌泰梅某项目部签订《房屋抵偿工程款协议书》导致显失公平的情形。3、昌泰梅某项目部提供房屋备案价格是其自行提供给有关部门的备案价，并不是真实的房屋销售价格；且在签订《房屋抵偿工程款协议书》时，昌泰梅某项目部同期出售的昌泰梅某项目部小区的房屋价格在1495到2030元之间，昌泰梅某项目部所抵偿的房屋价格就在协议书约定的价格范围内，不存在抵偿房屋的价格显失公平。另昌泰梅某项目部应该是按照施工合同的约定一次性向周某支付到期工程款，但因为昌泰梅某项目部自身资金的原因，导致其无法按约付款，采取用房屋抵款的方式，而昌泰梅某项目部所抵偿的85套房屋是需要时间进行销售的，房屋销售后回款是需要很长的时间。周某是放弃追究昌泰梅某项目部签订以房抵款协议书之后逾期付款的违约责任，因此协议书中约定的房屋抵偿价格是合理的。综上所述，《房屋抵偿工程款协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，系双方真实的意思表示；陈幼华代理行为合法有效，抵偿房屋约定价格并未明显低于市场价格，是双方根据实际情况协商一致的结果。因此该协议并未显失公平，不应被撤销，请求法院驳回昌泰梅某项目部的全部反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实与证据，本院认定如下：2014年1月19日，周某与昌泰梅某项目部签订建设工程施工合同，约定由周某施工昌泰梅某小区9#楼项目，项目土建、装修、安装的综合造价为1100元／㎡，工程结算采用固定单价1100元／㎡乘以本项目施工后的实际面积，合同价款23141800元。还约定发包人未按约定支付进度款的，承包人有权获得延迟支付的利息及发包人未按约定支付竣工结算款的，承包人有权依据约定取得延迟支付的利息。承包人还可与发包人协商将该工程折价，也可以直接向法院申请将该工程拍卖，承包人就该工程折价或拍卖价款优先受偿。没有约定合同工期，竣工时间。2015年12月24日，该工程通过竣工验收，竣工验收备案证明书编号120921-15-023。昌泰梅某项目部没有按约定支付工程进度款和竣工结算款，2017年8月16日，签订了房屋抵偿工程款协议书，约定的主要内容有：昌泰梅某项目部以昌泰梅某9#楼共85套房屋按单价1550元／㎡计算抵偿下欠款，85套房屋的具体房号、面积、金额列表注明；抵偿所欠工程款、约定的利息及所有其他相关费用共17330739元。其中工程款部分为15494621.50元（包含以欠付工程款为基数，按月利率1.8%计算的至2017年8月间的利息5442478元）及昌泰梅某项目部代替周某支付其在9#楼建设过程产生的部分下欠款1820520元（协议第二条），具体项目及金额附表列明（水泥款：43075元；油漆及真石漆款172258元；栏杆扶手款：61370元；质检站检测费：80000元；建筑公司管理费：96000元；建安税：1261389元；丁超钢材款：32425元；汤国堂钢材款：15400元；水电费：58603元。合计：1820520元）。协议还就房屋销售款支付流程、期限、办证及税费负担等事项进行了明确约定，昌泰梅某项目部应积极配合周某销售、回款，协助办理不动产权登记。2017年8月21日，周某出具领取昌泰梅某9#楼工程款及工程款利息15494621.5元的领款单，同日昌泰梅某项目部开出周某交款的对应每个具体房号、面积、金额等内容的85张购房款收据，收款方式为抵工程款。上述抵偿的房屋，周某出售38套，已办理房屋产权登记。周某接受抵偿工程款的房屋后，在2017年8月至2018年4月间售出的38套房屋备案合同价格在每平方米1495-2030元之间，均价1666元／㎡。昌泰梅某项目部自行销售一套（123.95㎡×1843元＝228449元）。商品房销售过程中办理的银行贷款发放到昌泰梅某项目部账户后，昌泰梅某项目部两次共少支付给周某36万（2018年3月8日30万，2018年4月2日6万），为此引发争议，未能协调一致，周某2018年4月8日申请诉前保全，法院裁定对未售出的房屋查封47套，实施查封46套，昌泰梅某项目部售出一套除外。已售房屋尚有199万元银行贷款未办理完毕发放手续。因广业公司、昌泰梅某项目部未履行因刘玲、刘同安所诉民间借贷纠纷案件生效法律文书确定的义务，本院在立案执行过程中裁定对其中（民间借贷纠纷案件中诉讼保全）的7套房屋予以拍卖。周某对准许拍卖的执行裁定提出异议，该异议经审查后被本院驳回；周某就此提起案外人执行异议之诉［案号（2018）鄂0921民初1577号］该案尚未审结形成确定结论。昌泰梅某项目部提供盖有孝昌县物价局价格监督检查分局印章的昌泰梅某房屋销售价格一览表（无经办人、负责人签名、无日期），表上9#楼最低价格为3400元／㎡，项目部以此认为备案价与抵偿工程款协议所定房屋的单价相差巨大，显失公平，主张协议应予撤销。

案涉施工合同，承包人为周某个人，该合同的承包人未取得建筑施工企业资质，依法应属无效。昌泰梅某项目部反诉提出施工合同无效的请求应予支持。周某施工的昌泰梅某9#楼建设工程经验收合格，故周某依法享有参照合同约定进行工程价款结算、支付的请求权；昌泰梅某项目部与周某在施工合同中约定了延迟支付工程进度款和竣工结算款均应计算利息，2017年8月签订房屋抵偿工程款协议时已对利息计算期间、利率、标准、数额达成一致。当事人对欠付工程价款利息有约定的按约定处理。合同法还赋予承包人对建设工程折价或依法拍卖所得价款的优先受偿权，故周某与昌泰梅某项目部约定以房屋抵偿工程款（含利息）并不违法。在法院依法支持承包人参照合同约定支付工程价款情形下，对昌泰梅某项目部反诉提出的按照周某的实际投资予以返还的请求不予支持。协议确定的抵偿价格1550元在合同订立时并不属于明显不合理的低价；即使参考到本案起诉时备案合同实际交易价格最高未超过2100元／㎡因素，上述约定1550元／㎡抵偿价格已超过市场交易价的百分之七十，故对昌泰梅某项目部以合同签字人对价格有重大误解，属于显失公平为由提出的，请求撤销合同的反诉请求不予支持。对周某就昌泰梅某项目部提起反诉的辩解，本院予以采纳。以房屋抵偿工程款协议中约定对周某在昌泰梅某9#楼施工中产生的其他欠款转移给昌泰梅某项目部承担，因该债务转移未经债权人同意，违反了合同法关于债务人将合同义务转移给第三人，应当经债权人同意的强制性规定。故此项约定依法应属无效。综合分析，本院认定以房屋抵偿工程款协议书属部分有效，部分无效，即该协议除1820520元债务转移约定部分无效外，其他均属有效。故对周某所提确认协议有效的请求部分予以支持。周某没有针对该1820520元的具体诉讼请求，故本院不予处理。依协议有效条款约定昌泰梅某项目部不但不能截留应转账给予周某的房屋销售款36万元，而且该还应该积极协助周某完善所售房屋的相应银行贷款发放手续，促使对应的199万元尽早到位。故周某请求昌泰梅某项目部立即支付银行贷款金235万元（36万＋199万）应根据具体情况分类处理。因抵偿工程款协议指向的房屋登记为广业公司所有，昌泰梅某项目部和广业公司还应依协议有效条款约定协助办理房屋权属转移登记至周某名下（周某提起案外人执行异议之诉所涉7套房屋暂不包括）。周某针对昌泰梅某项目部上述违约行为提出的继续履行请求应予支持。昌泰梅某项目部为广业公司依法设立，领有营业执照的分支机构，不具有法人资格，在其不能独立承担民事责任时应由广业公司补充承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第二百八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第二百二十一条之规定，判决如下：

一、2014年1月19日周某与湖北广业房地产开发有限公司昌泰梅某项目部订立的《湖北省建设工程施工合同》无效；
二、2017年8月16日签订的《房屋抵偿工程款协议书》除第二条约定对周某在昌泰梅某9#楼施工中产生的其他欠款转移给湖北广业房地产开发有限公司昌泰梅某项目部承担部分无效外，其他部分有效；
三、湖北广业房地产开发有限公司昌泰梅某项目部、湖北广业房地产开发有限公司协助办理不动产权转移登记至周某；
四、湖北广业房地产开发有限公司昌泰梅某项目部于判决生效三十日内返还周某36万元，协助办理199万贷款发放手续及转账支付。湖北广业房地产开发有限公司承担补充责任；
五、驳回周某其他诉讼请求；
六、驳回湖北广业房地产开发有限公司昌泰梅某项目部其他反诉请求。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费68075＋25600＝93675元，反诉案件受理费78755元，合计172430元，由周某负担32430元，湖北广业房地产开发有限公司昌泰梅某项目部、湖北广业房地产开发有限公司负担140000元。

审判长 姚建新
审判员 柳翠红
审判员 骆荣华

书记员： 李爽