周某某、余某二审民事判决书

上诉人（原审被告）：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区，委托诉讼代理人：汪文涛，湖北源规律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：余某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市，委托诉讼代理人：张伟，湖北瀛博律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：余新华，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市。

周某某上诉请求：撤销鄂州市鄂城区人民法院(2016)鄂0704民初2275号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案中2011年12月7日的录音是在对余某没有胁迫、诱供、余某没有喝酒且神智清醒的情况下所作的理性陈述，既有本案的主审法官在场，也有其他无利害关系的人在场，内容是客观真实的。二、余某在2012年2月8日后否认谈话内容的真实性，却不提供与余新华之间的联合建房协议和拆迁补偿安置房的分配协议，是故意隐瞒事实，不足以推翻录音及内容的真实性。三、余某在录音谈话前，已明知周某某是权利人（申请执行人)、余新华是被执行人，作为一个具有完全民事行为能力的人应清楚法律后果，仍然继续提供余新华的财产状况或线索，仍继续承认以余某名义与鄂州市民生房地产开发有限公司签订《房屋拆迁补偿安置协议书》中的和馨居小区7栋2单元502室和9栋1单元601室为余新华拥有，进一步说明内容的真实性。四、被拆迁房屋系余某和余新华联建，联合建房的情况及拆迁安置房分配情况在余新华不到场的情况下只有余某最能撑控，其录音当时的陈述是诚实可信的。后来余某企图出卖涉案两套房屋与余新华有利害关系的情况下，所作的陈述是不诚实可信的。五、一审法院认定事实有误，本案涉及的房屋一审认定为小产权房没有依据。本案上诉人除了向一审法院提交录音资料外还有调查笔录，请法院核实余某在一审提交的证据三是否是我们提供的调查笔录；如果是，那么一审法院在双方当事人对证据都认可的情况下，且证据本身的内容是被安置的5套房子是第三人的，一审法院没有采信这份证据导致一审法院对本案事实认定不当。本案适用法律不当，执行异议之诉应该适用执行的相关司法解释。被上诉人余某庭审时辩称：原审提供的录音和调查笔录，一审判决已经给予了考虑，而且这两份证据均不是合法证据；涉案房屋系被上诉人所有，一审判决在总结争议焦点辩论，充分听取了双方意见，作出了重审的判决，认定事实是清楚的，适用法律是正确的；对方说的关于执行的解释，余某说了这两套房屋是他自己的，而且在没有查封之前就卖给了别人，并不适用这个执行的解释，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人余新华未向本院提交答辩状。余某在一审的诉讼请求为：1、依法确认位于鄂州市和馨居小区7栋2单元502室和9栋1单元601室两套房屋归余某所有；2、停止对鄂州市鄂城区人民法院（2010）鄂城法执字第00281-2号执行裁定书的执行；3、本案诉讼费由周某某承担。一审法院查明：2010年4月1日，鄂城区人民法院受理周某某诉余新华劳务合同纠纷一案后，经鄂城区人民法院调解于同年6月8日做出（2010）鄂城法民初字第599号民事调解书，该调解书确定：一、余新华欠周某某劳务费158570元，借款本金60000元，利息10000元，合计228570元，由余新华于2010年7月8日前偿还20万元。二、周某某自愿放弃其他诉讼请求。调解书生效后，余新华未按确定的时间履行付款义务，周某某遂于2010年7月13日向鄂城区人民法院申请执行。因江碧路廉租房拆迁，2009年9月22日，鄂州市民生房地产开发有限公司与余某签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，将余某位于七里界村严家湾的住房进行拆迁，就地安置其住房五套，包括涉案的和馨居小区7栋2单元502室和9栋1单元601室两套住房。余某后为该两套住房安装了天然气。本案没有充分证据显示余某与余新华之间的民事关系以及如何分配该五套房屋。上述补偿安置的五套房屋属于小产权房，目前尚未办理房屋产权证。2011年12月21日，鄂城区人民法院依据余某关于和馨居小区7栋2单元502室和9栋1单元601室两套住房属于余新华的谈话内容，向鄂州市民生房地产开发公司送达协助执行通知书，要求该公司协助查封上述两套住房。2012年2月8日，余某向鄂城区人民法院提交一份情况说明，认为法院查封的房屋系其所有，查封房屋错误，并于同年2月13日向鄂城区人民法院提出执行异议。2013年11月18日，余某向鄂城区人民法院提交一份紧急情况反映，要求解除对上述两套住房的查封。鄂城区人民法院于同年12月20日做出（2010）鄂城法执字第00281-3号执行裁定书，驳回余某的执行异议，理由是：“案外人余某仅提供《房屋拆迁补偿安置协议书》认为该房屋属其所有，证据不足，本院不予支持”，该裁定书驳回执行异议的证据是余某的谈话笔录和录音资料。余某遂于2014年1月13日向鄂城区人民法院提起案外人执行异议之诉，请求确认位于和馨居小区7栋2单元502室和9栋1单元601室两套住房归其所有。在本次诉讼过程中，余某增加一项诉讼请求：停止对鄂州市鄂城区人民法院（2010）鄂城法执字第00281-2号执行裁定书的执行。一审法院认为，案外人执行异议之诉，是案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方法。本案争议的焦点即和馨居小区7栋2单元502室和9栋1单元601室两套住房是否属于余新华所有。鄂州市民生房地产开发有限公司与余某签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》合法有效，余某基于拆迁安置协议享有被补偿安置的五套房屋的所有权、使用权，包括阻止强制执行的权利，故余某诉讼主体适格。本案并没有充分证据证实余某和余新华之间的民事关系，周某某提交的录音证据虽然形式真实，但不代表余某当时谈话内容客观真实。余某在一个非正式场合的谈话内容，不足以推翻鄂州市民生房地产开发有限公司与余某签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》，不足以证实和馨居小区7栋2单元502室和9栋1单元601室两套住房系余新华所有。余某的诉讼请求，予以支持。周某某的答辩意见，不予采纳。经鄂城区人民法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：余某对位于鄂州市江碧路和馨居小区7栋2单元502室房屋以及9栋1单元601房屋享有占有和使用权；停止鄂城区人民法院（2010）鄂城法执字第00281-2号执行裁定书的执行。本案受理费5050元，由余某负担。二审期间，上诉人周某某向本院提交如下证据：“和馨居”5#-9#楼拆迁安置楼分配方案；和馨居拆迁安置楼分配抽签确认表。拟证明：既然在2011年9月28日前被拆迁名义人不知道自己会获得安置房的具体楼层、房号，那么其2010年与他人签订商品房买卖合同就是不真实的。被上诉人余某对证据的真实性认可，但认为该证据不是属于法定的新证据，对方并没有举证证实这份证据前期没有取得，现在才取得，对该证据不予质证。针对对方的证明目的，只能证实被上诉人抽签之前不知道房屋的具体房号、楼层、单元，但是不能证实不能买卖，合同上约定买房人买房之后自己去参加抽签。对上述证据，本院认为该证据具有真实性，但不能达到证明目的。被上诉人余某、原审第三人余新华未向本院提交新的证据。经审理查明：原审查明的事实属实。
原告余某诉被告周某某、第三人余新华案外人执行异议之诉一案，鄂州市鄂城区人民法院于2015年11月2日作出（2014）鄂鄂城民初字第00004号民事判决，周某某不服该判决上诉至本院，本院于2016年6月7日以（2016）鄂07民终24号民事裁定将本案发回鄂城区法院重审。鄂城区法院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，并于2017年6月9日作出（2016）鄂0704民初2275号民事判决。周某某仍不服该判决上诉至本院，本院于2017年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年2月2日公开开庭进行审理。上诉人周某某及其委托诉讼代理人汪文涛，被上诉人余某的委托诉讼代理人张伟到庭参加了诉讼。原审第三人余新华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，余某主张涉案的房屋为其所有，其提供了《房屋拆迁补偿安置协议书》、天然气安装发票等相关证据。上诉人周某某提供其对余某谈话的录音来证实本案所涉的两套房屋属第三人余新华所有，该录音从法律属性上属非法秘密录制的一段谈话；从形式上看谈话的场景情况等均不明确；从内容上看所涉内容没有其他证据予以直接佐证。本案所涉两套房屋到底权属如何本是余某与余新华之间的权益分配，应以双方之间的约定为准。上诉人周某某提供的证据相较于被上诉人余某的证据，其证明力不足，不足以证明本案所涉两套房屋属余新华所有并可执行，对其上诉请求本院依法不予支持。周某某上诉认为一审法院遗漏其证据“调查笔录”，经过核实原审笔录，其在原审中并未提出该证据，该证据为被上诉人在原审中所举，且该证据并未提及涉案两套房屋归余新华所有。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。此外，上诉人周某某向本院申请减交诉讼费2275元，本院经审查，其申请符合《诉讼费用交纳办法》第四十六条的规定，经本院院长批准，决定减收其诉讼费2275元。据此，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：

驳回上诉、维持原判。本案二审案件受理费2775元，由上诉人周某某负担。本判决为终审判决。

审判长　　廖春花
审判员　　柯　君
审判员　　曹家华

书记员：肖臣