周某某与北京市政建设集团有限责任公司、宋某某合同纠纷一审民事判决书

原告：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，市民，住内蒙古赤峰市红山区。
委托诉讼代理人：孙世嘉，内蒙古战友律师事务所律师。
被告：北京市政建设集团有限责任公司，所在地北京市西城区南礼士路17号。统一社会信用代码91110000722617424D。
法定代表人：刘其铎，职务董事长。
委托诉讼代理人：王迺，男，xxxx年xx月xx日出生，回族，该公司员工，住北京市宣武区。
委托诉讼代理人：赵磊，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，该公司员工，住北京市西城区。
被告：宋某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，市民，住内蒙古赤峰市红山区。

原告周某某与被告北京市政建设集团有限责任公司（以下简称北京市政集团）、宋某某合同纠纷一案，本院于2018年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周某某的委托诉讼代理人孙世嘉，被告北京市政集团的委托诉讼代理人王迺、赵磊，被告宋某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周某某向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付原告为被告垫付的沥青款本金792210.00元，并按拖欠货款本金的日1‰给付至起诉之日的违约金627430.32元，起诉日以后的违约金计算至本案执行终结；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年5月30日，原告与盘锦瑞宏基化工有限公司（以下简称盘锦公司）和被告保护区工程项目经理部三方签订《沥青供应合同》，盘锦公司为甲方，被告项目经理部为乙方，原告为丙方。合同约定由原告垫资为被告项目部购买盘锦公司的沥青，用于被告承建的河北省塞罕坝机械林场道路工程。合同签订后，原告先后为被告垫付资金792210.00元，盘锦公司亦派遣与该公司为关联企业的盘锦融亿运输有限公司的自备车，如约将案涉沥青连同每一车次的产品质量检验单一并运送至合同约定的河北省塞罕坝机械林场泰丰湖沥青拌合站。经被告项目经理部有关人员验证后卸货并留存产品质量检验单，现案涉沥青供应合同所约定的垫资和供应事宜早已履行完毕，案涉道路工程也早已于2015年9月份验收合格并交付使用，但被告对原告垫付的资金没有依约给付，且经原告多次追索仍未履行给付义务，故提起诉讼。
被告北京市政集团辩称，我方不认可原告的诉讼请求，宋某某不是我单位的职工，我单位也从未授权宋某某代表我单位签订采购合同，在王宾起诉的案件中，我们已经提交了印章协议，约定印章不得用于签订经济合同。
被告宋某某辩称，对原告起诉的事实认可，当时河北塞罕坝国家级自然保护区基础设施建设二期工程是由我代理北京市政集团施工，和原告之间的沥青供应合同是由我签订，合同已经实际履行，对原告垫付的款项认可。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对案件事实和有争议的证据，本院认定如下：北京市政集团系河北塞罕坝国家级自然保护区基础设施二期建设项目道路建设工程的承建公司，因承建该工程项目，经北京市政集团批准成立下设临时性机构即河北塞罕坝保护区工程项目经理部，项目责任人魏小光，但魏小光并未实际负责该项目的承建，该工程项目的实际施工人为本案被告宋某某。2014年5月30日，盘锦公司作为甲方，北京市政集团保护区工程项目经理部作为乙方，周某某作为丙方，三方签订《沥青供应合同》就购买沥青事宜协商如下：“一、乙方所需工程项目的沥青购沥青款项。二、乙方所需沥青要求如下：1.沥青为中石油公司生产；2.型号为90号；3.质量标准为JTGF40-2004。三、沥青价格为每吨4856元（含运费），沥青数量约190吨，最终数量以乙方实际收货量为准。四、交货地点：河北省围场县机械林场泰丰湖沥青拌合站。五、验收方式：甲方提供出厂质量合格证，货到乙方后化验合格卸货，不合格退货。六、结算方式：由丙方代乙方向甲方支付沥青款，乙方在工程交工验收和决算后，一次性支付丙方。七、违约责任：1.甲方若不按合同履行其供货义务，给乙方造成损失的，应承担赔偿乙方损失的责任；2.丙方应及时支付甲方沥青款项；3.乙方若在工程交工验收和决算后，未及时结清丙方代付沥青款，应按每日1‰支付丙方违约金直至付清货款为止……”甲方李春生签字并加盖盘锦公司公章，乙方宋某某签字并加盖北京市政集团保护区工程项目经理部印章，丙方周某某签字。合同签订后，盘锦公司派其关联公司盘锦融忆运输有限公司的自备车辆将合同约定的货物按乙方要求运送到河北塞罕坝机械林场泰丰湖沥青拌合站，盘锦瑞宏基化工有限公司和盘锦融亿运输有限公司的法定代表人均为李春生，李春生以上述两家公司法定代表人身份出具证明并加盖两家公司公章，证实双方早已钱货两清，由于其公司实行一单货物一清算的管理制度，故在货物收结后，不再留存相关送货手续，但当时其公司每进一车货物必须一检验，且产品质量合格证随车运行，交收货方验证留存。原告于2014年6月19日通过中国工商银行账户向盘锦公司法定代表人李春生账户汇款500000.00元，7月2日再次通过上述账户向李春生账户汇款168210.00元，2015年11月21日李春生出具收条，系收到2014年沥青款及运费124000.00元，以上原告共垫付沥青款及运费人民币792210.00元，原告已经完全履行了自己的合同义务。上述事实有原告与北京市政集团保护区工程项目经理部、盘锦公司签订的《沥青供应合同》、盘锦公司和盘锦融亿运输有限公司出具的证明、产品质量检验单和银行汇款凭证、李春生出具的收条予以证实。2015年围场满族蒙古族自治县公路工程质量监督站出具质量鉴定报告，该项目评分97.5分，经检测和质量状况分析，具备开放交通进入试运营条件，并且该工程已于2015年9月进行决算。上述事实有当事人在（2017）冀0828民初第2123号案件中提交的质量鉴定报告和公路工程决算说明予以证实。
庭审中，被告北京市政集团陈述宋某某不是公司职工，公司也从未授权宋某某代表公司对外签订合同，公司将案涉工程转包、全权委托给魏小光，项目部公章交给魏小光管理、使用。魏小光不是该公司职工，未与公司签订转包合同，公司亦未给魏小光出具授权委托书，但北京市政集团提交了与魏小光签订的印章使用协议，其内容约定项目责任人和用章人均为魏小光，印章样式（盖章），用章时间为2012年9月11日至2013年9月15日，用章授权范围：1.此项目印章仅限于河北塞罕坝国家级自然保护区基础设施二期建设项目道路建设工程。2.项目部印章仅限用于对业主、监理资料的往来，不得用于任何经济往来事项。若有其他使用要求，项目部必须提出用印申请，并经工程处审批同意之后方可使用……。被告宋某某陈述其自始至终负责该项目的施工，项目部公章一直由宋某某保管、使用，业主方拨款到项目部账户，工程款也是由宋某某支取，并且宋某某提交了2014-2015年北京市政集团保护区工程项目经理部在河北围场农村商业银行的5张账户对账单，上面均盖有项目部公章和宋某某签字。宋某某陈述自己是从魏小军处接手的该项目，不清楚魏小军与北京市政集团以及魏小光之间的关系。被告北京市政集团同样不清楚魏小光与魏小军之间的关系,北京市政集团将该工程项目全权委托给魏小光后，未对魏小光转包、分包进行约定。北京市政集团关于印章使用协议中约定“印章不得用于任何经济往来事项”，仅为北京市政集团与魏小光之间的内部约定。整个施工过程，北京市政集团未派人到施工现场进行过管理。

本院认为，本案争议的焦点在于北京市政集团公司作为承包人，当实际施工人与第三人发生纠纷时，是否应当承担责任以及承担何种责任问题。根据查明的事实，河北塞罕坝国家级自然保护区基础设施二期建设项目道路建设工程由北京市政集团承建，保护区工程项目经理部系北京市政集团为承建该工程而批准设立。北京市政集团公司将该工程违法转包给没有资质的自然人魏小光，将项目经理部印章交给魏小光管理使用，且未对魏小光是否可以再转包进行约定，未对魏小光是否组织施工以及施工情况进行管理和约束。虽然北京市政集团未直接将该工程转包给宋某某，但宋某某在组织施工期间，使用保护区项目经理部公章，以北京市政集团公司保护区项目经理部名义施工及进行其他民事行为的事实清楚，北京市政集团公司作为承包人，并没有对实际施工人宋某某组织施工的全过程及使用项目部印章的行为提出异议或进行制止。北京市政集团的默认，使宋某某的行为客观上形成了具有北京市政集团代理权的表象。被告宋某某是以北京市政集团保护区工程项目经理部名义与原告周某某、案外人盘锦公司签订《沥青供应合同》，合同中盖有项目经理部印章，合同标的物即盘锦公司供应的沥青全部运送至该项目部承建的保护区工程工地，并用于该工程施工。这一切使得交易相对人即本案原告有理由相信宋某某有权代理北京市政集团对外签订合同，宋某某的行为构成表见代理。被告北京市政集团未能证明原告明知或应当知道宋某某没有代理权仍然与宋某某签订《沥青供应同》，故北京市政集团作为被代理人应承担给付原告所垫付沥青款的责任。原告所提交的汇款凭证和盘锦公司法定代表人李春生出具的收条能够证明原告实际垫付沥青款和运费792210.00元，上述债务应当由北京市政集团承担。被告宋某某在庭审中对拖欠原告垫付款项予以认可，应当认定宋某某对上述债务的认可构成债的加入，被告宋某某应当与被告北京市政集团共同承担给付拖欠原告垫付沥青款及运费的责任。
关于违约金问题，原告已经全部履行了自己的合同义务，被告至今仍拖欠原告垫付的沥青款和运费，被告的行为已构成违约。当事人在合同中约定“乙方若在工程交工验收和决算后，未及时结清丙方代付沥青款，应按每日1‰支付丙方违约金直至付清货款为止”，北京市政集团认为违约金约定过高。当事人对违约金约定的给付标准相当于年利率的36.5%，该约定过高，应当予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚款利率标准计算”。因当事人在合同中约定乙方在工程交工验收和决算后一次性支付丙方，该工程公路工程决算说明编制日期为2015年9月，双方均未提交证据证明决算完毕的具体时间，本院酌定以决算次月即2015年10月1日起以年利率的6%为基础，上浮40%（相当于年利率8.4%）计算违约金至实际给付拖欠款项之日止。
综上所述，原告主张被告给付拖欠的沥青垫付款792210.00元的诉讼请求，本院予以支持，但原告主张的违约金过高，本院酌情调整后，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用
若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：

被告北京市政建设集团有限责任公司、被告宋某某共同给付拖欠原告周某某垫付的沥青款人民币792210.00元，并自2015年10月1日起以年利率的6%为基础，上浮40%（相当于年利率8.4%）计算支付违约金至实际给付拖欠款项之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17576.76元，保全费4520.00元，合计22096.76元，由二被告共同负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审判长 张倩影
人民陪审员 薄锡新
人民陪审员 门跃进

书记员： 李明芙