周某某、耿某执行异议之诉二审民事判决书

上诉人（原审被告）：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，四川省南充市人，住四川省南充高坪区。
委托诉讼代理人：陈礼军，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：夏威、张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。

上诉人周某某为与被上诉人耿某执行异议之诉一案，不服鄂州市华容区人民法院（2018）鄂0703民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周某某及其委托诉讼代理人陈礼军，被上诉人耿某的委托诉讼代理人夏威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
在二审法院指定的举证期限内，上诉人周某某申请证人李某出庭作证，拟证实耿某虚假出资与抽逃出资的事实。同时举出孙家兵、耿某、李某及关联人许珊梦的银行账户流水，欲证明耿某虚假出资的事实。
被上诉人耿某在二审法院指定的举证期限内未举证。
经庭审质证，被上诉人耿某认为该证人证言不属于新证据，同时对其证言的真实性有异议，证人说自己没有出资，但是不能认定耿某也没有出资。对上诉人举出的银行流水，被上诉人认为不属于新证据，与本案无关。从内容上看，该证据只能显示在2013年9月11日和12日从案外人许珊梦及孙家兵的账上给耿某汇过款，耿某再向公司出资，但是之后的所有凭证都与耿某无关，达不到证明耿某有虚假出资和抽逃出资行为的目的。

本院认为，证人李某的证言与从银行调取的账户流水记录相结合，可以证明耿某、李某、孙家兵三人对湖北诚耀鑫兴公司出资后，该公司随即将出资款转出的事实。
二审审理查明：一审判决除认定“2013年9月12日、13日，湖北诚耀鑫兴公司分五次共计1500万元转给另一股东（孙家兵），用途为还款”错误，应为“2013年9月12日、13日，湖北诚耀鑫兴公司分五次将2000万元转给另一股东（孙家兵），用途为还款”外，其余认定的事实属实。
二审另查明，2013年9月11日，案外人许珊梦转账支付给耿某2,380,000元，孙家兵转账支付给耿某620,000元，两笔合计300万元，同一日，耿某将此300万元转账至湖北诚耀鑫兴公司的账上；2013年9月12日，同样从案外人许珊梦的账上转账支付给耿某250万元，孙家兵转账支付给耿某50万元，两笔合计300万元，耿某于同一日将此款转账至湖北诚耀鑫兴公司的账上。2013年9月11日，案外人许珊梦转账支付给李某2,419,200元，孙家兵转账支付给李某500,000元，两笔合计2,919,200元，同一日，李某将此款转账至湖北诚耀鑫兴公司的账上；2013年9月12日，同样从案外人许珊梦的账上转账支付给李某2,700,800元，孙家兵转账支付给李某299,202元，两笔合计3,000,002元，李某于同一日转账300万元至湖北诚耀鑫兴公司的账上。2013年9月11日，孙家兵转账3,878,800元至湖北诚耀鑫兴公司的账上；2013年9月12日，孙家兵再次转账400万元至湖北诚耀鑫兴公司的账上。2013年9月12日至13日，孙家兵转账支付给案外人许珊梦1360万元。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人耿某应否被追加为被执行人。
《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”因此，判断本案被上诉人耿某应否被追加为被执行人，应审查其作为湖北诚耀鑫兴公司股东，有无虚假出资或抽逃出资的行为。根据上诉人周某某在一审举出的证据显示，耿某、李某、孙家兵作为湖北诚耀鑫兴公司股东，在2013年9月11日至9月13日，公司两次变更注册资本时，应分别出资600万元、600万元和800万元。从2013年9月11日至12日耿某、李某、孙家兵及案外人许珊梦的银行流水上看，2013年9月11日至12日，三人分别向湖北诚耀鑫兴公司的账上转账支付600万元、5,919,200元和7,878,800元。但在2013年9月11日至13日之间，湖北诚耀鑫兴公司又从其公司账上分五次转账支付给孙家兵2000万元，孙家兵再于2013年9月12日至13日之间，向案外人许珊梦的账上转账支付1360万元。上述事实与证人李某证实的耿某、李某、孙家兵三人在公司增加注册资本时，是借用他人资金完成工商变更登记手续，三人实际没有出资的事实能相互印证；虽然无直接证据证实湖北诚耀鑫兴公司将耿某的出资直接退还给其本人，但因耿某的出资款系来源于孙家兵及案外人许珊梦，湖北诚耀鑫兴公司将2000万元的款项转至孙家兵的账上后，孙家兵随即转给部分款项给许珊梦，该资金走向与来源的路径是相吻合的。其次，对于湖北诚耀鑫兴公司在股东出资两日内又将2000万元以还款的形式转到孙家兵账上的行为，公司股东李某当庭证实其与耿某、孙家兵三人是为了配合工商登记变更注册资本、因虚假出资才进行的上述操作，股东孙家兵对华容区人民法院以其虚假出资为由追加其为被执行人的处理未提起诉讼，予以默认；耿某作为公司的股东之一，在本案的一、二审均未到庭参加诉讼，且在本院释名后，仍拒绝对李某的证言进行回应及上述资金流向做出合理的解释。第三，2015年，耿某与孙家兵转让其股份时，对当初各自的出资情况只字未提（两人分别对公司出资600万元、800万元），而仅以40万元的对价便将其股份转让，不符合常理。故根据上述书证及证人证言，可以认定耿某、孙家兵与李某在2013年9月11日至2013年9月12日对公司的出资为虚假出资，三人实际没有按照工商变更登记的要求履行出资义务。故依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，上诉人周某某要求追加耿某为被执行人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，本院根据二审上诉人提交的新证据依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

审判长 柯君
审判员 廖春花
审判员 湛少鹏