周某某与张某某、天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司监利营销服务部机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

原告：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住监利县。
委托诉讼代理人：李诗勇，湖北荆利维律师事务所律师。
被告：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住监利县。
委托诉讼代理人：朱幼怀，湖北居正律师事务所律师。
被告：天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司监利营销服务部。（下称天安保险监利营销部）
法定代表人：张峰，天安保险监利营销部经理。
委托诉讼代理人：聂于霆，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，公司职员，

原告周某某与被告张某某、天安保险监利营销部机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周某某向本院提出诉讼请求：1，判令被告张某某赔偿原告各项损失77359.5元，并由天安保险监利营销部在保险范围内承担保险责任。2，本案的一切诉讼费由俩被告承担。事实和理由：2018年2月4日0时25分许，被告张某某驾驶鄂Ｄ×××××轻型厢式货车行驶至事发路段，将行人杨美蓉、周某某撞到，造成杨美蓉、周某某损伤的交通事故。
原告周某某受伤后在监利县人民医院住院治疗41天，被诊断为：1、头部外伤：蛛网膜下腔出血、右侧颞叶及左侧颞叶多发挫裂伤、颅内积气、左侧颞骨骨折累计乳突、头皮血肿并挫裂伤；2、胸部外伤：左侧第4肋骨不全骨折、左侧第5肋骨骨折。2018年5月31日，经监利捷诚法医司法鉴定所鉴定，周某某的误工期为180天；护理期为90天；营养期为90天。原告为了维护自己的合法权益，向贵院提起诉讼，并请依法判令如前所请。
被告张某某辩称，对事故事实无异议，垫付了9000元，他在保险公司投保了交强险，100万的第三者责任险（不计免赔），对原告的请求事项没有意见。
被告天安保险监利营销部辩称，1，对原告交通事故事实及责任划分无异议；2，原告的部分损失过高；3，本案除原告外，还有案外人受伤，请求保留案外人的赔偿份额；4，肇事车辆按照非营运车辆投保，事发时处于营运状态，按照保险合同约定，商业险不应承担赔偿责任，交强险被告张某某需补交保费差额后予以赔付；5，本案诉讼费、鉴定费不应由保险公司承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告天安保险监利营销部对原告提交的证据三（保险单）真实性无异议，但该保单载明车辆的使用性质为非营运货车，商业险保单明确约定该车若从事营运发生交通事故，保险人不承担赔偿责任；对证据七（护理费）的关联性有异议，未载明具体护理的时间、地点；证据九（鉴定费）真实性无异议，但不应由保险公司承担；对证据十（交通费）的关联性有异议，请法院酌定。
原告对被告天安保险监利营销部提交的证据一有异议，依照保险法规定，保险合同的免责条款应对投保人、被保险人履行告知义务，该证据不能证明其向张某某履行了告知义务，该保单的保险人是原车主黄建雄，而保险批单的保险人是张某某，应对张某某履行告知义务，且黄建雄的签名因其未到庭，不能证明其真实性；证据二表现形式有异议，勘验人员不具有法律上的调查权，保险公司需提供其他相应证据证明张某某从事营运活动。

本院认为，综合分析以上证据，本院工作人员找到护工龚顾红核实情况，因交通事故发生在春节期间，雇请护工费用、交通费等比平常时期偏高；对被告天安保险监利营销部提交的证据二，因系孤证，且原告质疑，故对证据二不予采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：
2018年2月4日，被告张某某驾驶鄂Ｄ×××××轻型厢式货车沿103省道由北往南行驶，00时25分许行至事发路段，张某某所驾车辆将由西往东横过公路的行人杨美蓉、周某某撞到，造成杨美蓉、周某某受伤，车辆受损的交通事故。该事故经监利县公安局交通警察大队认定：张某某负此事故的全部责任；杨美蓉、周某某不负此事故责任。
原告因伤住院41天，支出医疗费29280元，出院医嘱有：加强营养。住院医疗费已由被告张某某垫付9000元。2018年5月31日，经监利捷诚法医司法鉴定所鉴定为：交通事故致急性中型颅脑损伤。
被告天安保险监利营销部承保鄂Ｄ×××××车辆交强险（保险期间2017年8月18日至2018年8月17日）和第三者商业险（保险期间2017年8月18日至2018年8月17日；责任限额1000000元；不计免赔）。天安财产保险股份有限公司机动车商业保险批单（正本）载明：被保险人：张某某，批改日期：2017年8月4日，因车辆过户，特申请变更所有基本信息，考虑到风险，特申请第三者责任险由50万增加到100万。增加保费387.62元。
本院认为，本案双方争议的焦点为：被告天安保险监利营销部承保的商业险是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。天安财产保险股份有限公司机动车商业保险批单（正本）载明：被保险人：张某某，批改日期：2017年8月4日，因车辆过户，特申请变更所有基本信息，考虑到风险，特申请第三者责任险增加并增加保费。据此，应当认为原保险合同已经发生变更。被告天安保险监利营销部并未作出足以引起被告张某某注意的提示，亦未对该条款的内容以书面或者口头形式向张某某作出明确的说明，故被告天安保险监利营销部的免责条款不产生效力。并且，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释》（二）第十三条：保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。被告天安保险监利营销部并未举出充足证据证明对被告张某某履行了明确说明义务。故被告天安保险监利营销部承保的商业险应当承担赔偿责任。此外，《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照《湖北省2018年度道路交通事故损害赔偿标准》，本院综合全案，对其相应主张赔偿金额予适当调整或酌情认定。本院确定原告因本此交通事故造成的经济损失有：1、医疗费29280元；2、住院伙食补助费2050元（50元天×41天）；3、营养费2700元（30元天×90天）；4、误工费17370元（96.5天×180天）；5、护理费16981元；6、交通费1000元；合计69381元。
综上所述，公民的人身健康权依法受法律保护。原告因本此交通事故造成的经济损失，依法有权获得相应的民事赔偿。对原告的诉请本院部分予以支持，对其诉请主张赔偿金额超出本院认定或酌定金额的部分，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的“同时投保机动车第三者责任交强险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……。”因本案同一交通事故受害人杨美蓉亦向本院提起诉讼主张赔偿，原告因本案交通事故造成的69381元经济损失，即由被告天安保险监利营销部在交强险的责任限额内按两受害人损失比例赔偿27492.78元（医疗费2463.03元＋住院伙食补助费172.43元＋营养费227.12元＋护理费11831.22元＋误工费12102.25元＋交通费696.73），原告损失在交强险赔付剩余的41888.22元（69381元－27492.78元），由被告天安保险监利营销部在承保商业第三者责任险中予赔偿。被告张某某请求垫付费用予以返还，为方便当事人结算，在扣减被告张某某应承担的诉讼费1734元和鉴定费600元后，即由被告天安保险监利营销部直接赔付原告62715元69381元-9000元＋1734元＋600元，赔付被告张某某垫付费用6666元（9000元－1734元－600元。为维护当事人合法权益，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路安全交通法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、由被告天安财产保险股份有限公司荆州中心支公司监利营销服务部在本判决书生效之日起十日赔偿原告经济损失62715元、赔偿被告张某某垫付费用6666元；
二、驳回原告周某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1734元，鉴定费600元，合计2334元，由被告张某某负担已负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

审判长 周永峰
审判员 朱斌
审判员 黄代军

书记员： 吴果