吴某某与中国移动通信集团黑龙江有限公司、赵某海、中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司电信服务合同纠纷一案的民事裁定书

吴某某
王伟
李佳丽（黑龙江鸿平律师事务所）
中国移动通信集团黑龙江有限公司
刘庆财（北京未名律师事务所哈尔滨分所）
中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司
李伟
赵某海

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:吴某某。
委托代理人:王伟。
委托代理人:李佳丽，黑龙江鸿平律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）:中国移动通信集团黑龙江有限公司。
法定代表人:张宏森，该公司总经理。
委托代理人:刘庆财，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。
被申请人（一审被告）:中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司。
负责人:潘景波，该分公司总经理。
委托代理人:李伟，该分公司市场经营部主任。
委托代理人:刘庆财，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）:赵某海。
再审申请人吴某某因与被申请人中国移动通信集团黑龙江有限公司（以下简称省移动公司）、赵某海、中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司（以下简称市移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2010）哈民三终字第249号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
吴某某申请再审称:（一）赵某海将在公安机关的证据提交法庭后，又向二审法院提交了两份证据，以上证据均未经过吴某某的庭审质证，二审法院未经质证就对证据加以认定，严重违反了法律规定。（二）本案中，吴某某没有请求法院确认吴某某与赵某海于2009年2月20日签订的合同是否有效，被申请人也未提起反诉。虽然人民法院在审理合同纠纷案件中，有权利也有义务对合同的效力进行审查，但不能在判决书的判项部分下达合同无效的判决，判决书的判项只能围绕原告在一审提出的诉讼请求或被告的反诉（非反驳）进行，判决书中可以对合同是否有效进行论述，本案判项超出吴某某诉讼请求范围。（三）二审适用法律错误。没有任何证据能够证明吴某某与赵某海恶意串通。本案与赵某海是否有电信业务经营许可证无关，哈尔滨市南岗区中国移动水利专科学校营业厅（以下简称水专营业厅）是中国移动的授权营业厅，营业厅的经营行为就代表了移动公司的经营行为，同时市移动公司的《业务受理单》就代表了移动集团对赵某海营业厅变更资费的授权。营业厅是非法人机构，不需要必须具备“电信业务经营许可证”。（四）市移动公司与赵某海之间的《代办业务协议书》，是授权代理关系。赵某海按照代办协议履行代收移动话费、特服业务办理等工作，而手机卡的资费变更就属于该协议中的“特服业务”，这个资费变更的特服业务，到目前为止均可在哈尔滨市内的任何一家授权营业厅办理。说明赵某海有权对吴某某要求资费变更的请求给予相应的处理。吴某某与赵某海之间的《合同书》是手机卡的资费变更合同，该合同是赵某海代表市移动公司和省移动公司与吴某某之间履行的买卖手机卡的附随义务。（五）三份合同均属于有效合同。吴某某与赵某海签订的合同，是吴某某与移动公司授权营业厅之间的真实意思表示，授权营业厅没有超越移动公司授权范围进行操作，否则不可能打印出移动公司特有的《业务受理单》，所以代理行为有效。不存在越权代理及表见代理情形。综上，一审法院认定事实和适用法律均错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条  第二、六、十一项及二百零五条的规定申请再审。
本院认为，关于吴某某主张二审法院给其送达了2013年1月24日开庭的传票，但二审法院在该日没有开庭，二审提交的证据未经吴某某质证，程序违法的问题。经审查，有证据证实吴某某知道二审法院开庭改期、而且二审法院给吴某某重新送达开庭传票的事实。因吴某某未到法院取开庭传票，法院通过邮寄的方式送达开庭传票，其又拒收，在无法送达的情况下，二审法院通过公告的方式给吴某某送达开庭传票符合法定程序。公告到期后，二审法院按时开庭，除吴某某未到庭，省移动公司、市移动公司、赵某海的委托代理人均到庭参加了诉讼，法庭对赵某海在二审提交的两份证据也当庭进行了质证。
关于吴某某与赵某海是否恶意串通导致双方于2009年2月20日签订的资费变更协议无效的问题。
首先，2008年5月14日，市移动公司与水专营业厅签订的代办协议第七条7项约定:“市移动公司应将各类业务通知、网络调整、更新的业务规定、资费标准调整等情况，以书面文件形式及时通知水专营业厅”。通过该项约定可以认定，水专营业厅资费标准的调整须有市移动公司以文件的形式通知水专营业厅，水专营业厅的业主赵某海在其与吴某某签订协议时，其没有提供市移动公司资费标准调整的文件。在本案再审审查期间，吴某某也承认其在与赵某海经营的水专营业厅签订协议时看了市移动公司与水专营业厅签订的代办协议，并且也是因为有该代办协议才与赵某海经营的水专营业厅签订了资费变更协议，故吴某某对水专营业厅办理资费标准调整的业务须有市移动公司书面文件通知是明知的。
其次，受哈尔滨市公安局刑事侦查支队的委托，北京神州数码思特奇信息技术股份有限公司对2009年4月期间的代码为00070GAD即省内套餐0月租、来电免费的资费业务受理过程进行了技术分析，该分析报告说明无论代码为00070GAD的资费业务是否开通，通过手工修改可以实现在电子免填单中体现00070GAD资费相关信息，故在业务受理单上受理内容中虽有00070GAD资费相关信息，也不能认定市移动公司已经授权水专营业厅可以办理代码为00070GAD资费变更业务。2011年5月9日，赵某海在公安机关供述其利用移动公司操作系统的漏洞，手工更改资费代码后打印出业务受理单。其供述的事实与北京神州数码思特奇信息技术股份有限公司技术分析得出的结论一致。通过上述事实可以认定吴某某在明知市移动公司没有授权赵某海办理代码为00070GAD资费变更业务的情况下，还与赵某海签订资费变更协议，其行为已经构成恶意串通。
另外，赵某海与市移动公司两起合同纠纷案件执行过程中，吴某某代表赵某海在执行和解协议上签字，将执行标的物更名至吴某某的公公王伟（本案吴某某的委托代理人）名下，该事实说明双方关系比较密切，在此情况下，吴某某与赵某海签订资费变更协议约定高额的违约金，吴某某又起诉要求市移动公司按照其与赵某海的约定赔偿其损失，可以进一步认定吴某某与赵某海双方存在恶意串通，损害市移动公司利益的行为，故二审认定双方签订的协议无效并无不当。
综上，吴某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条  第二、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条  第一款  之规定，裁定如下:
驳回吴某某的再审申请。

本院认为，关于吴某某主张二审法院给其送达了2013年1月24日开庭的传票，但二审法院在该日没有开庭，二审提交的证据未经吴某某质证，程序违法的问题。经审查，有证据证实吴某某知道二审法院开庭改期、而且二审法院给吴某某重新送达开庭传票的事实。因吴某某未到法院取开庭传票，法院通过邮寄的方式送达开庭传票，其又拒收，在无法送达的情况下，二审法院通过公告的方式给吴某某送达开庭传票符合法定程序。公告到期后，二审法院按时开庭，除吴某某未到庭，省移动公司、市移动公司、赵某海的委托代理人均到庭参加了诉讼，法庭对赵某海在二审提交的两份证据也当庭进行了质证。
关于吴某某与赵某海是否恶意串通导致双方于2009年2月20日签订的资费变更协议无效的问题。
首先，2008年5月14日，市移动公司与水专营业厅签订的代办协议第七条7项约定:“市移动公司应将各类业务通知、网络调整、更新的业务规定、资费标准调整等情况，以书面文件形式及时通知水专营业厅”。通过该项约定可以认定，水专营业厅资费标准的调整须有市移动公司以文件的形式通知水专营业厅，水专营业厅的业主赵某海在其与吴某某签订协议时，其没有提供市移动公司资费标准调整的文件。在本案再审审查期间，吴某某也承认其在与赵某海经营的水专营业厅签订协议时看了市移动公司与水专营业厅签订的代办协议，并且也是因为有该代办协议才与赵某海经营的水专营业厅签订了资费变更协议，故吴某某对水专营业厅办理资费标准调整的业务须有市移动公司书面文件通知是明知的。
其次，受哈尔滨市公安局刑事侦查支队的委托，北京神州数码思特奇信息技术股份有限公司对2009年4月期间的代码为00070GAD即省内套餐0月租、来电免费的资费业务受理过程进行了技术分析，该分析报告说明无论代码为00070GAD的资费业务是否开通，通过手工修改可以实现在电子免填单中体现00070GAD资费相关信息，故在业务受理单上受理内容中虽有00070GAD资费相关信息，也不能认定市移动公司已经授权水专营业厅可以办理代码为00070GAD资费变更业务。2011年5月9日，赵某海在公安机关供述其利用移动公司操作系统的漏洞，手工更改资费代码后打印出业务受理单。其供述的事实与北京神州数码思特奇信息技术股份有限公司技术分析得出的结论一致。通过上述事实可以认定吴某某在明知市移动公司没有授权赵某海办理代码为00070GAD资费变更业务的情况下，还与赵某海签订资费变更协议，其行为已经构成恶意串通。
另外，赵某海与市移动公司两起合同纠纷案件执行过程中，吴某某代表赵某海在执行和解协议上签字，将执行标的物更名至吴某某的公公王伟（本案吴某某的委托代理人）名下，该事实说明双方关系比较密切，在此情况下，吴某某与赵某海签订资费变更协议约定高额的违约金，吴某某又起诉要求市移动公司按照其与赵某海的约定赔偿其损失，可以进一步认定吴某某与赵某海双方存在恶意串通，损害市移动公司利益的行为，故二审认定双方签订的协议无效并无不当。
综上，吴某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条  第二、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条  第一款  之规定，裁定如下:

驳回吴某某的再审申请。

审判长：徐凤良
审判员：于效国
审判员：孙仕富

书记员：刘丽佳