吴某与鄂州市中心医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：吴某。
委托代理人：汪姣英，（代理权限为特别授权）。
委托代理人：詹先发，鄂州市樊口法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：鄂州市中心医院，住所地：鄂州市文星路9号。
法定代表人：陶泽璋，该院院长。
委托代理人：姜学文，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。

上诉人吴某与上诉人鄂州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，均不服鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01077号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2015年7月9日受理后，依法组成由审判员李志伸担任审判长，审判员缪冬琴、齐志刚组成的合议庭，于2015年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人吴某及其委托代理人汪姣英、詹先发，上诉人鄂州市中心医院的委托代理人姜学文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年8月20日，原告吴某因“双耳间断流脓30年右耳加重3月”在被告鄂州市中心医院耳鼻喉科住院治疗，住院期间被告对原告实施“右耳乳突根治术”，术后给予抗炎、止血治疗，原告住院治疗16天，于同年9月4日出院，出院诊断：右骨疡型中耳乳突炎，出院医嘱：1、不适随诊；2、每日耳部换药；3、院外口服抗炎药物。原告出院后因患耳肿胀疼痛20余天，于同年10月27日第二次在被告医院住院治疗，住院期间被告对原告实施“右耳廓切开引流术”，术后耳廓冲洗。耳廓感染反复，恢复缓慢，住院33天，于同年11月29日出院。后原告因右耳间断流脓，于2012年2月18日入住华中科技大同济医学院附属协和医院治疗，期间该医院对原告实施“右乳突再次根治术＋右外耳道口成形术”，原告在该院住院治疗11天，于同年2月29日出院，出院诊断：（1）右外耳道口狭窄（2）右乳突根治术后。2012年7月18日，原告以医疗损害责任纠纷诉诸本院，请求被告赔偿：一、1、鄂州市中心医院医疗费1，600.00元；2、武汉协和医院医疗费16，815.70元；3、误工费32，065.00元；4、住院伙食补助费1，800.00元；5、陪护费5，342.50元；6、交通费877.00元，合计58，500.20元；二、本案诉讼及鉴定等相关费用由被告负担。原告在事实与理由中陈述：其他损失待相关鉴定做出后再另行计算。该案经本院审理后，双方达成调解协议，本院于2013年4月18日作出（2012）鄂鄂城民初字第01420号民事调解书，该调解书主文为：一、被告中心医院于签收本调解书之日起十日内一次性赔付原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失共计36，000.00元。二、原告自愿放弃其他诉讼请求。被告签收该调解书后，向原告履行了调解书确定的赔偿金额。
2014年4月18日，原告通过鄂州市鄂城区法律援助中心委托鄂州博正法医司法鉴定所进行伤残程度司法鉴定，该鉴定所于2014年4月18日做出鄂州博法医（2014）临鉴字第110号司法鉴定意见书，结论为：综合评定为九级伤残。原告遂于2014年6月9日第二次诉诸本院，请求事项：一、请求判令被告赔偿原告因医疗损害的伤残赔偿金91，624.00元，精神抚慰金7，000.00元，调解后的治疗费1，926.78元，后期治疗费20，000.00元，误工费29，367.00元，营养费900.00元，交通费1，757.00元，鉴定费6，900.00元，合计人民币159，474.78元。二、由被告负担本案的全部诉讼费用。本案在举证期间，原告向本院申请司法鉴定，请求（1）、鄂州市中心医院对吴某的医疗行为中是否存在过错，该过错行为与损害结果之间是否存在有因果关系及过错参与度；（2）、后期所需治疗费用；（3）、伤残程度。本院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定，该鉴定所于2014年12月19日做出鄂中司鉴（2014）协鉴字第986号鉴定意见书，结论为：（1）、鄂州市中心医院对吴某的医疗行为中存在术前检查不善，在选择抗感染药物方面欠妥当，控制感染不力存在过错。吴某右耳听力下降为自身患有右耳中耳乳突炎导致为主，感染长期未得到有效控制，加重听力减退所影响。右耳耳廓畸形，外耳道狭窄与鄂州市中心医院过错行为之间存在直接的因果关系，应承担主要责任，故参照湖北省司法厅颁布的《医疗损害司法鉴定中医疗过失参与度的有关规定》条款，鄂州市中心医院医疗行为过错参与度为E级，承担（70-90%）的责任。（2）、后期治疗费约贰万元左右。（3）、被鉴定人吴某的残疾程度属九级残疾。
另查明：原告在第一次诉讼终结后，在鄂城区泽林镇兴桥村卫生室抗炎治疗，于2013年5月10日支付治疗费450.00元，于2014年10月12日支付医疗费55.20元，于2014年12月9日在协和医院进行检查和治疗支付医疗费906.58元，于同年12月15日支付医药费514.60元，共计支付医疗费1，926.38元；于2014年4月15日支付鄂州博正法医司法鉴定所鉴定费700.00元，鉴定检查费200.00元；于2014年8月12日支付湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定费6，000.00元；2013年8月之后因治疗鉴定等花费交通费1，757.50元。又查明：原告吴某于2002年4月15日初次领取C4D机动车驾驶证（普通正三轮摩托车），自2009年2月与其妻居住于泽林镇檀树垴湾至今，在泽林镇环球市场承租摊位从事个体经营。
原审法院认为：医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在治疗护理活动中受到损害的，医疗机构应承担侵权损害赔偿责任，系由医疗损害责任而引起的民事侵权纠纷。根据我国《侵权责任法》的有关规定，医疗损害责任适用过错责任原则。
本案争议的焦点：一、原告就同一医疗损害责任纠纷先后两次诉诸法院，本次起诉是否违反法定程序，原告主张的损失是否符合法律规定；二、被告鄂州市中心医院在对原告吴某的诊疗活动中是否存在过错，责任如何进行认定，司法鉴定结论是否采信。
一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条第一款规定了构成重复起诉的条件，第二款规定：“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”就本纠纷而言，原告吴某第二次向本院提起的诉讼，虽然后诉与前诉的当事人相同，诉讼标的相同，但诉讼请求不相同，亦不是对前诉本院调解书内容的否定。原告本次的诉讼请求和事实理由，是基于前诉终结之后实际发生的损失再行主张，不构成重复起诉，并未违反“一事不再理”原则。故此，被告鄂州市中心医院辩称原告第二次的起诉违反法定程序，原告主张的损失应与前诉的赔偿数额一并处理的辩解，本院不予采信。
二、根据湖北省高级人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件若干问题的意见》第二十七条的规定：人民法院确定医疗损害责任的大小，应根据医疗损害鉴定意见，综合考虑医疗损害后果、治疗过失行为在医疗损害后果中的原因力，医疗损害后果与患者原有疾病之间的关系以及患者个体差异等因素进行认定。在本案中，根据湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室做出的鄂中司鉴（2014）协鉴字第986号鉴定意见书的鉴定意见，原告右耳耳廓畸形，外耳道狭窄与被告的医疗过错行为之间存在直接的因果关系，应承担主要责任。该鉴定意见书合法有效，本院依法予以采信。
综上所述，本院根据被告鄂州市中心医院在对原告吴某的治疗过失行为中的因果关系和原因力，结合患者原有疾病因素，认定被告鄂州市中心医院应承担80％的赔偿责任。原告的各项损失本院核实如下：1、后期治疗费20，000.00元，2、伤残赔偿金91，624.00元（22906元／年×20%×20年）；3、交通费1，557.00元，4、鉴定费6，900.00元；5、精神抚慰金酌情认定5，000.00元，上述各项合计人民币：125，281.00元。被告鄂州市中心医院应赔付原告各项损失100，064.80元（125，081.00元×80%），其他损失由原告自行承担。原告请求的营养费以及误工费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原告出院后的医疗已包含在后期治疗费内，再行主张医疗费1，476.00元，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第二款、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告鄂州市中心医院于本判决书生效之日起十日内赔付原告吴某各项损失人民币100，064.80元。二、驳回原告吴某的其他诉讼请求。
经审理查明，原判认定事实属实。

本院认为，上诉人吴某因右耳疾病先后两次在被上诉人鄂州市中心医院住院治疗，上诉人吴某认为上诉人鄂州市中心医院的诊疗行为导致其伤残，针对上诉人吴某诉称，一审法院根据上诉人吴某的申请对上诉人鄂州市中心医院的诊疗行为是否存在过错以及过错与损害结果之间是否存在因果关系委托医疗损害鉴定。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室依据的鉴定病历资料中记载“双耳间断流脓30年右耳加重3月”，以及上诉人吴某在上诉人鄂州市中心医院治疗期间的病历资料所作鉴定。一审法院采纳该鉴定意见书并无不妥。上诉人吴某前后住院三次，但医疗机构的出院医嘱中并无“加强营养”的表述，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，医疗机构或鉴定机构均无此意见，上诉人吴某主张营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人吴某提出误工费的诉请，依据上述《解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，即应当根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定。上诉人吴某在本次诉讼中主张的误工费系其参加鉴定、听证会，打针消炎，各级政府部门、法院间奔走造成误工的费用，其主张误工费的证据不足，该上诉理由不能成立，本院不予支持。医疗费1926。78元上诉人吴某提供了医疗费发票，该费用均用于抗炎治疗，且该费用基本发生于鉴定之前，故医疗费1926。78元应当支持。精神抚慰金一审法院根据伤情、过错程度，交通费依据本次诉讼的实际情况酌情认定的数额并无不当，上诉人吴某上诉称精神抚慰金、交通费少判的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对责任比例，因鉴定均系上诉人吴某申请，属其举证，其对鉴定结论表示认可，一审法院认定上诉人鄂州市中心医院承担80%的责任比例是根据鉴定结论确定的比例范围，上诉人吴某要求上诉人鄂州市中心医院承担100%的责任无事实依据，本院不予支持。上诉人鄂州市中心医院上诉提出本案属重复起诉，本院认为本案的诉讼主要系上诉人吴某针对其伤残赔偿提起的诉讼，本诉与前诉的请求事项、诉讼标的不同，不属于法律规定的重复起诉的情形，上诉人鄂州市中心医院上诉不能成立，本院不予支持。一审法院采信的两份鉴定结论均按法定程序委托鉴定的，合法有效。上诉人鄂州市中心医院在一审中并未对两份鉴定申请重新鉴定，其认为两份鉴定不应作为本案定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人吴某居住在泽林镇泽林村，该辖区已规划为城区，且上诉人吴某亦是从事个体经营维持生活，一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确，上诉人鄂州市中心医院认为应按农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，本院在一审的基础上增加医疗费1926。78元，由上诉人鄂州市中心医院按80%赔偿给上诉人吴某。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01077号民事判决。
二、上诉人鄂州市中心医院于本判决书生效之日起十日内赔付上诉人吴某各项损失人民币101，606.22元。
三、驳回上诉人吴某的其他诉讼请求。
本案一审受理费3，490.00元，按一审判决执行。二审诉讼费3，490.00元由上诉人吴某负担1，139.00元，上诉人鄂州市中心医院负担2，351.00元。
本判决为终审判决。

审判长　　李志伸 审判员　　齐志刚 审判员　　缪冬琴

书记员：郭玥彤