吴金元、蒋某保证合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：吴金元，男,xxxx年xx月xx日出生，住钟祥市。委托诉讼代理人：刘春梅，湖北飞奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋某,女,xxxx年xx月xx日出生，住钟祥市。委托诉讼代理人：向守平，湖北慧中律师事务所律师。原审被告：王仪凤，女,xxxx年xx月xx日出生，住钟祥市。

吴金元上诉请求：1、撤销钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初1666号民事判决第一项；2、依法改判驳回蒋某原审中的起诉或中止审理本案；3、撤销钟祥市人民法院因蒋某申请对吴金元财产的保全裁定。事实与理由：一、原审法院认定本案吴金元为蒋某提供的保证属连带保证，这属认定事实不清，定性错误。《担保法》第十七条第一款规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。结合本案来看，吴金元给蒋某书写的主要内容是这样的：此款若善林公司不兑现，我负责偿还，故这个保证内容完全符合完全符合《担保法》第十七条第一款规定，属于一般保证，而不属于连带保证。虽然少了一个“能”字，但这只是当事人不规范的表述，其本质仍然属于一般保证。二、原判认为本案不应当适用“先刑后民”的原则，这属于程序处置不当。1、蒋某得知善林金融公司涉嫌刑事犯罪后已向公安机关报案，请求公安机关追赃。2、虽然“先刑后民”不是一个法定原则，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“本案必须以另一案的审理结案为依据，而另一案尚未审结的”，应当中止审理。本案的保证合同纠纷必须以刑事案件审理结果为依据才能确定吴金元是否应当承担保证责任，原审法院理应中止审理或驳回起诉。三、原审法院在基本事实真相尚不明确的情况下就直接判决上诉人直接向被上诉人承担还款责任，显属不公。1、本案属一般保证，蒋某目前不具备起诉吴金元的前提条件。2、如果刑事案件最后经过司法机关查证，善林公司提供给客户的借款关系不真实存在或者说是虚假的，那么善林商务公司才具有赔偿客户损失的义务。这种情况下，蒋某的诉讼请求也应当是要求赔偿资金损失，而不是直接承担还款责任。四、蒋某于2018年6月以保证合同纠纷为由，向钟祥市人民法院申请对吴金元的房产及住房公积金进行了保全，涉嫌保全错误。五、原判对吴金元人承担保证责任后是否享有追偿权及向何人追偿没有进行释明，不当。蒋某答辩称，1、本案属于连带保证责任；2、本案不存在先刑后民的问题。王仪凤未发表参诉意见。蒋某向一审法院起诉请求:1、判令吴金元、王凤仪立即偿还借款本金20万元，支付利息2.4万元(利息自2017年8月2日至2018年8月1日计1年，按年息12%计算等于2.4万元）。2、判决吴金元、王凤仪承担本案的诉讼费用、保全费等费用。一审法院认定如下：2017年8月2日，经吴金元推介，蒋某与善林（上海）金融信息服务有限公司、善林（上海）商务咨询有限公司签订出借咨询与管理服务协议一份，对两公司为蒋某提供咨询、财务规划等服务内容进行约定，协议签订后，蒋某即向善林（上海）金融信息服务有限公司付款20万元，出借期为2017年8月2日至2018年8月1日，吴金元则在该协议风险提示函上书面备注“蒋某此20万元款如到时善林公司不兑现，本人负责偿还。若公司兑现，则此担保自动失效”。2018年4月9日，善林（上海）金融信息服务有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，蒋某知晓后，于2018年7月2日起诉来院，要求吴金元、王仪凤偿还借款本金20万元，支付利息2.4万元，并承担本案相关的诉讼费用等等。一审法院认为，本案争议的焦点有四：一、本案是否适用“先刑后民”原则；二、本案中吴金元所作担保是一般担保还是连带责任担保；三、蒋某对诉争标的在履行期届满之前是否享有诉权；四、该笔债务是否属于夫妻共同债务。关于第一个焦点问题，本诉是否适用“先刑后民”原则。“先刑后民”原则并非法定原则，我国目前尚未任何法律对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”原则只有一个条件，即符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“本案必须以另一案的审理结案为依据，而另一案尚未审结的”，故“先刑后民”原则只是处理刑民交叉案件的一种处理方式而非法定原则。具体到本案，善林公司在被公安机关以涉嫌“非法吸收公众存款罪”立案侦查之前，以理财为名向包括蒋某在内的社会大众融资，其与蒋某单个签订的合同并不构成犯罪，只是其融资行为达到一定量后才产生质变（构成犯罪），即善林公司的犯罪行为与其同蒋某签订合同的行为并不重合，其民事行为仍属有效，吴金元自愿为此民事行为担保，并不违反法律规定。故对吴金元的抗辩理由不予支持。关于第二个焦点问题，本诉中吴金元的担保究竟是一般保证还是连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。同时该条第二款就何谓“债务人不能履行债务”已作出明确释明，即“一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。在本诉中，吴金元书写“蒋某此20万元款如到时善林公司不兑现，本人负责偿还。若公司兑现，则此担保自动失效”字句，意即善林公司不兑现，即由吴金元兑现，此担保性质显属连带责任保证。故对吴金元答辩理由不予支持。关于第三个焦点问题，蒋某对诉争标的在履行期届满之前是否享有诉权。《中国人民共和国合同法》第九十四条规定，对“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同。该法第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。以上是对债务人逾期违约行为处理的法理依据。2018年4月9日，上海市公安局浦东分局对善林（上海）金融信息服务有限公司以涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，被告吴金元提供的该公司在国家企业信用信息公示系统中资料也显示该公司已被列入经营异常名录，此时，蒋某根据法律相关规定行使请求权并无不妥，且在2018年8月14日应当事人请求组织双方进行调解时查明，截止当日止，仍无任何机构或个人将该笔诉争的标的给付蒋某。另，根据最高人民法院关于适用《中国人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条之规定，连带责任保证的债权人可以将保证人作为被告提起诉讼，故对吴金元的抗辩理由不予支持。关于第四个焦点问题，王仪凤应否承担责任。王仪凤与吴金元已于2018年5月3日协议离婚，在王仪凤、吴金元婚姻关系存续期间，吴金元为他人经济往来作担保，该债务为担保之债，显然不属于因用于家庭共同生活而形成的债务，故王仪凤不应承担责任，王仪凤抗辩理由成立，予以采纳。依法成立的合同受国家法律保护，蒋某、吴金元之间的担保合同系双方真实意思表示，内容亦不违反有关法律、行政法规的强制规定，应属有效，双方均应依约履行。吴金元辩称其应承担一般保证而非连带责任保证的辩解理由与一审法院查明的事实相悖，不予采信。蒋某要求吴金元承担连带保证责任的理由成立，王仪凤辩称此债务不属夫妻共同债务的理由成立，因吴金元明确注明只对蒋某出借的20万元进行担保，故吴金元仅对该笔借款本金20万元承担连带保证责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条的规定，判决：一、被告吴金元于判决生效之日起十日内偿还原告蒋某20万元；二、驳回原告蒋某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4600元，减半收取2300元，保全申请费1600元，合计3900元，由蒋某负担1500元，吴金元负担2400元。二审中，吴金元向本院提交证据一组：善林（上海）金融信息服务有限公司与蒋某同款产品部分出借人对应的收款确认书及债权转让及受让协议五组（15页），证明蒋某同款的产品均有实际借款人，蒋某的产品也有实际借款人。蒋某质证称，对吴金元提交的证据不认同，其没有收到收款确认书和债权转让及受让协议，吴金元提交的证据上面也没有蒋某的名字，与本案无关，亦不予认可。经审核，吴金元提交的收款确认书及债权转让及受让协议中只能证明陈丹丹等5人具有实际借款人，不能证明蒋某款项也有实际借款人，吴金元主张的证明目的不能成立，故对该证据不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。二审庭审过程中，本院已就吴金元针对一审法院财产保全提出的诉求依法予以释明。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否应依先刑后民的原则对本案中止审理；2、吴金元向蒋某提供的保证是一般保证还是连带责任保证，一审判决吴金元直接向蒋某承担还款责任是否适当；3、吴金元承担保证责任后是否享有追偿权，若享有，一审判决未处理是否适当。一、本案是否应依先刑后民的规定对本案中止审理吴金元主张，本案中实际借款人真假不确定，借款关系是否实际存在，这些基础事实都必须以刑事案件审理为依据，应当先刑后民，中止本案审理。蒋某反驳称，最高人民法院《关于审理经济案件若干问题》的规定明确指出了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理，本案中，吴金元是对20万元能不能兑现的担保，是对本金及利息的兑现保证，不是对服务协议的担保，一审查明了保证合同成立有效，蒋某的借款如实打入了指定账户，本案的审理无需依据非法吸收公众存款案件的结果。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定,借款人涉嫌犯罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定，担保人以借款人的借贷行为涉嫌犯罪，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据借贷合同与担保合同的效力等，依法确定担保人的民事责任。本案属于保证合同纠纷，人民法院可以依据借贷合同与担保合同的效力来判定吴金元是否需要承担保证责任，并非必须以善林公司涉嫌非法吸收公众存款的刑事案件审理结果为依据。故吴金元的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、吴金元向蒋某提供的保证是一般保证还是连带责任保证，一审判决吴金元直接向蒋某承担还款责任是否适当吴金元主张，本案属于一般保证，其书写的保证内容符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，虽然少了一个能字，但这是当事人不规范的表述，本质依然是一般保证，一审判决吴金元直接向蒋某承担还款责任不适当。案涉合同表明，主债务人是善林（上海）金融信息服务有限公司和善林（上海）商务咨询有限公司，主债务人没有还款义务，吴金元也没有还款责任。蒋某反驳称，一、本案属于连带保证责任，1、《中华人民共和国担保法》第十七条规定明确；2、吴金元签订的保证证明说的很清楚，“此20万元的款项若善林公司不兑现，本人负责偿还”，吴金元认为少了一个能字，不能履行和不履行是有区别的，从本案证据来看，吴金元所写的担保证明说的是不兑现，不是不能履行，因此担保证明这段话约定不明，担保法明确规定，对约定不明的应该认定为连带保证。二、一审判决吴金元直接向蒋某承担还款责任适当，本案属于连带保证，吴金元承担连带保证责任，债务到期后债权人可以请求保证人承担责任，也可以请求债务人承担责任，还可以请求保证人和债务人共同承担责任，一审直接判决吴金元承担责任没有错误。
上诉人吴金元因与被上诉人蒋某、原审被告王仪凤保证合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初1666号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人吴金元的委托诉讼代理人刘春梅、被上诉人蒋某及其委托诉讼代理人向守平，原审被告王仪凤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。

本院认为，关于一般保证，《担保法》第十七条规定：“在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。”从上述规定来看，一般保证的保证人是在债务人客观上不能履行债务时，才承担担保责任，保证人享有先诉抗辩权，承担的责任是一种补充责任，该条规定中的债务人“不能”履行债务应理解为债务人客观上不具备履行能力。而本案中，吴金元在协议风险提示函上书写内容为“蒋某此20万元款如到时善林公司不兑现，本人负责偿还。若公司兑现，则此担保自动失效”。吴金元表达的是，到期不兑现，该“不兑现”与“不能兑现”区别明显，此“不兑现”并未区分债务人是客观上有能力偿还主观上不愿意偿还，或者是客观上没有能力偿还而未还。按照字面意思应该理解为只要是出现到期不兑现的情况，保证人都要承担责任，此种情况与一般保证的债务人客观履行不能存在区别。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”退一步讲，即使双方对出借咨询与管理服务协议上的“不兑现”存在两种理解，也属于对保证方式约定不明确，按照上述法律规定，吴金元也应按照连带责任保证方式承担保证责任。蒋某与善林（上海）金融信息服务有限公司和善林（上海）商务咨询有限公司签订的出借咨询与管理服务协议中约定：出借期间为2017年8月2日至2018年8月1日，回款风险的处置方式为，由质量保证金专用账户进行借款人回款风险的共担，善林（上海）商务咨询有限公司根据借款人的整体违约状况设定还款风险金的提取比例，并有权进行调整。出借期满后，无任何机构或个人将该笔诉争的款项给付给蒋某。虽然吴金元在庭审中主张，其担保的真实意思是善林金融平台服务条款不兑现，让蒋某的资金受损失吴金元才承担还款责任，但债权人蒋某并不认可，且其在担保说明中也未明确载明相关内容，故其主张不能成立。根据最高人民法院关于适用《中国人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条之规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。一审法院据此判决吴金元直接向蒋某承担还款责任适当。吴金元在担保说明中明确对蒋某出具的20万元进行担保，故吴金元仅对该笔借款本金20万元承担连带保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，吴金元在承担保证责任后，可以向债务人追偿。三、吴金元承担保证责任后是否享有追偿权，若享有，一审判决未处理是否适当吴金元主张，其承担保证责任后享有追偿权，一审法院没有释明是错误的。蒋某反驳称，一审法院应该作出释明，即使没有作出说明，根据担保法的规定，吴金元在承担保证责任后可以另行起诉。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条之规定，人民法院判决保证人承担保证或者赔偿责任的，应当在判决书正文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。一审判决未在文书中明确吴金元承担保证责任后享有追偿权不当，但本院在前述争点中已予明确。综上所述，吴金元的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由吴金元负担。本判决为终审判决。