吴某某与张某某合伙协议纠纷一审民事判决书

原告：吴某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生。委托诉讼代理人李瑞华，河北德力律师事务所律师。被告：张某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生。委托诉讼代理人陈章岩，故城县政通法律服务所法律工作者。

吴某某向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付原告应分得工程剩余欠款763665元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年6月原告和被告合伙承建巩自其承包的南宫市垂杨镇天地都市印象工程，该工程早已结束，因巩自其将工程款全部打给了被告张某某，而张某某以各种理由推拖不与原告结算，经原告多次催促于2017年1月16日被告才与原告结算，并书写了工程投资款和利润分单，扣除质保金68199元，被告尚欠原告763665元。原告催要未果，诉至本院。为证明其主张，原告提交了如下证据：1、天地都市印象二期商业（1.2号）建筑工程施工协议；2、巩自其证明；3、张某某证明；4、收款收据。被告张某某未提交书面答辩状，庭审中辩称，原告所诉不属实，2017年6月1日原被告结算时，仅欠原告投资和利润款64366.5元，质保金在甲方扣留，工程至今未验收，所以质保金数额无法确定，请求法院除64366.5元外，驳回原告诉讼请求，质保金待甲方实际扣留结算后平均分配。被告张某某提供的证据：双方结算算账时原告书写的底稿、被告记载的现金日记账页和农行的转账凭证。本院依法调取的证据：石家庄天地房地产开发有限公司证明。对以上证据和本院经审理查明的事实，本院综合认定如下：2015年原被告经协商，达成一致意见，口头约定共同承建南宫市垂杨镇天地印象二期工程，合伙方式为由原告垫资，被告具体经营、管理，利润平分。原告的出资是通过建设过程中支付购买原材料款、相关费用的方式进行。2015年6月26日原被告共同与案外人巩自其签订《天地都市印象二期商业（1.2号）建筑工程施工协议》，承包方式为包工包料，每平方米641元。原被告承揽工程后，如期进行了建设，并于2016年4月完工，原被告散伙。现该工程已投入使用。原告垫资数额，原告称为22万，被告称为16万，具体不详，但该工程总价款约为450万元。另查明，涉案工程系由石家庄天地房地产开发有限公司开发，由刘ＸＸ所代表的建筑公司承建，刘ＸＸ又将工程转包给了巩自其，巩自其承包后又转包给了原被告。2017年11月15日巩自其出具证明给原告，陆续支付给张某某工程款374.11万元，剩余工程款84.8万元，由张某某直接去石家庄天地房地产开发有限公司支取。2018年2月6日石家庄天地房地产开发有限公司出具证明，截止到2018年2月6日由刘ＸＸ承揽的垂杨都市印象1号2号商业工程，尚欠36522元（含质保金）。现被告认可在2017年11月15日至2018年2月6日期间，其又支取工程款40余万元，用于支付工人工资和混凝土款等，其他工程款由谁支取，他不知情。原告在此期间未支取工程款。2016年2月4日被告向原告转账10万元，用于支付原告垫付的部分投资款。被告称另外还支付给原告51800元，但因是现金给付，没有证据，原告对此不予认可。以上事实，有原告提供的：《天地都市印象二期商业（1.2号）建筑工程施工协议》、巩自其证明和被告提供的双方结算算账时原告书写的底稿、被告记载的现金日记账页和农行的转账凭证和本院从石家庄天地房地产开发有限公司调取的证明、当事人的当庭陈述等证据予以证明，双方无异议，本院予以采信。2017年1月16日原被告对双方合伙期间的相关账目经过结算，被告为原告出具“证明”一份，内容为：垂杨工程款1287331元两分，各自643665元；质保金136398元，每人扣68199元；另外还欠本息111200元。张某某在该“证明”上签字。被告张某某对结算和签名的真实性无异议，对“证明”中是第一部分的工程款认为即为双方应分得的利润，实际数额为128733元，各自分64366.5元，但由于疏忽忘记点小数点，证明上“1287331”中后面的“1”是他人后面添加的；原告对此不予认可，认为双方应分得的利润即为643665元，本院认为，被告张某某所书写的“证明”上的“垂杨工程款”即为双方合伙期间应分得的利润，但工程的总价款约为450万元，其利润不可能有128万余元，另外，如果是“1287331”平分也应该是“643665.5”而不是“643665”，再者从原告在结算时书写的底稿也可以佐证，双方的利润应为“128733”双方平均分配为“64366.5”，对原告诉称的其应分得利润643665元的主张，本院不予采信。对“证明”中是第二部分质保金问题，被告认为，质保金在开发商处扣留，工程未验收，质保金数额无法确定，待质保金结清后，再平均分配，本院认为。被告出具证明时只是原被告双方认可质保金在开发商处扣留136398元，所以每人应担68199元，现查明，截止到2018年2月6日开发商石家庄天地房地产开发有限公司尚扣留质保金是36522元，所以在此范围外的质保金，双方应平均分配。对“证明”中的第三部分尚欠本息112000元，因该证明系被告向原告出具的，应认定为被告欠原告的投资款，对被告辩称的该欠款是欠原告的债权人，应由原被告双方分担的意见，本院不予采信，2017年4月13日原被告双方签字出具收款收据12万，内容为“同意支付印象工程款12万”系为了由原告向开发商索要工程款而出具的，其中添加了部分利息，与“证明”上的112000元一致，原告得到该收款收据后将“证明”上的112000元自行划去，但原告没有根据该收款收据索要到工程款，原告遂后将收款收据上的原告签名自行划去，所以收款收据上的12万元不能成为原告分得投资款的根据，而应认定为112000元。
原告吴某某与被告张某某合伙协议纠纷一案，本院于2017年11月6日立案后，适用简易程序，后变更为普通程序，依法组成合议庭，分别于2017年11月29日、2018年3月28日公开开庭进行了审理。原告吴某某及其委托诉讼代理人李瑞华，被告张某某及其委托诉讼代理人陈章岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原被告共同承揽建设工程，原告垫资，被告经营的事实清楚，双方系合伙关系，根据双方口头约定利润共享，风险共担，双方也无异议。俩人散伙后对利润分配、质保金的处理、投资款的取回作出了结算，也是双方的一个散伙结算，双方应按照该散伙结算协议，依据诚信原则履行相关的义务。根据被告向原告出具的“证明”，原告应分得合伙期间利润64366.5元、质保金68199元、投资款112000元。现查明，工程款现虽未结清，但债权数额清楚，至2017年11月15日欠84.8万元，至2018年2月6日在开发商处扣留质保金36522元，被告独自支取约40万元，还有约40万元在案外人刘ＸＸ所代表的公司或巩自其处，考虑到被告是合伙事务的执行人，以前的工程款均由被告支取，原告亦同意由被告继续向相关单位或个人索要剩余工程款。为督促被告及时行使权利、追回合伙债权，被告可将原告应分得的款项支付给原告，剩余债权、债务全部归被告所有。但因部分工程尚未超过质保期，在开发商处扣留的质保金36522元，能返回多少不能确定，可以待质保期满后，以取回质保金的实际数额，再平均分配，所以质保金部分，被告暂支付给原告68199元-36522元÷2=49938元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条、第52条的规定，判决如下：

一、本判决生效后二十日内，被告张某某支付给原告吴某某合伙利润64366.5元、质保金49938元、投资款112000元，共计226304.5元；原被告合伙期间的债权、债务（除质保金36522元外）全部归被告张某某所有。二、驳回原告吴某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11440元，由被告张某某负担4695元，原告吴某某负担6745元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。

助理审判员　　王云联