吴某、钟某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：吴某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：竹永海，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨谦，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市梁子湖区。委托诉讼代理人：阮拥军，湖北吴都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北华厦盛世广告传媒股份有限公司，住所地湖北省鄂州市武汉东国际家居建材国际博览城11幢901-905室。法定代表人：谈启焱，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱林建，湖北思普润律师事务所律师。

吴某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、依法改判上诉人请求的赔偿项目中的其中三项：医疗费10,771.80元、误工费39,762.00元及被扶养人生活费70,890.00元；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、证据不足。1、上诉人在一审中主张的医药费10,771.80元，包含8,000.00元聘请骨科主刀教授的费用，该项费用有票据及钟某某签字认可的证明予以证实。2、误工时间应为308天。吴某因伤致残持续误工，误工期应计算至定残前一日即308天。3、一审判决不支持上诉人被扶养人生活费于理不合。吴某66岁的父亲和64岁的母亲均无收入来源和劳动能力，需由吴某赡养；吴某的两个孩子，一个12岁，一个5岁，也需由吴某抚养。钟某某辩称，骨科主刀教授是吴某自己请的，鄂州市中心医院有能够治疗吴某伤情的医生，没有必要另请医生，8,000.00元费用无法律依据。两次鉴定误工损失日均为200日，应按200天计算。被扶养人生活费根据所丧失劳动能力认定，吴某未对伤残劳动能力进行鉴定，即使作出鉴定，该鉴定也不成立。请求二审法院依法驳回吴某的上诉请求。盛世公司辩称，8,000.00元费用无正规票据，没有经过我方认可。误工时间应按鉴定结论认定。吴某的伤残程度较低，对其劳动能力无影响，不支持被扶养人生活费合法有据。钟某某上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、吴某损失计算错误。1、残疾赔偿金计算错误，应认定为64,649.20元。伤残等级认定应适用鉴定时的新标准，而非受伤时的标准。吴某的残疾程度应按重新鉴定结论进行认定，属二个十级，赔偿系数为2.2，赔偿金额为64,649.20元。2、误工费计算错误。吴某无任何与建筑职业相关的证件，本案只是广告牌的拆卸和安装，应按居民服务、修理和其他服务业工资标准计算误工费，应为17,905.21元。3、鉴定费认定错误。本案实际鉴定费为4,300.00元。二、法律关系认定错误。广告牌系社会公益工程，不存在所有权问题，也不存在定作关系。钟某某只负责出人，其他所有施工设备、材料等都是盛世公司提供，钟某某与盛世公司之间应认定为劳务分包关系。三、一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条，认定钟某某与盛世公司之间承担连带赔偿责任，而不是按份责任。四、责任比例划分错误。钟某某为吴某准备了安全帽和安全绳，吴某却不佩戴。钟某某只是没有尽到提醒和监督义务，对事故的发生无过错，应与吴某之间承担同等责任。故吴某的损失应为205,731.98元，钟某某承担50%的赔偿责任为102,865.99元，扣除已支付的74,300.57元，钟某某与盛世公司应共同承担28,565.42元。吴某辩称，伤残等级应当适用受伤时的鉴定标准进行评定。吴某受伤时间是2016年10月21日，起诉时间是2017年5月，湖北省鉴定协会是2017年7月通知全省鉴定机构适用人体损伤鉴定新标准，依据起诉时间也应适用老标准，吴某的伤残等级应按九级进行认定。户外高空广告牌安装属建筑业范畴，按照建筑业计算误工费符合法律规定。钟某某与盛世公司应当承担连带责任，吴某不应承担任何责任。盛世公司辩称，伤残等级应按鉴定结论认定。误工费同意钟某某的上诉意见。2,500.00元的鉴定费系我方垫付。一审认定钟某某与我方系承揽合同关系正确。吴某向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同向原告赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、后期治疗费、精神损害抚慰金等共计294,555.80元；2.依法判令本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年7月26日，盛世公司中标鄂州市江碧路店面招牌改造（统一店面招牌）工程，后盛世公司委托钟某某完成该项目。盛世公司向钟某某提供制作广告牌的图纸，钟某某按照图纸进行施工，设备、材料、人工均由钟某某提供，盛世公司按每平方米30元与钟某某进行结算。2016年10月21日，钟某某雇佣人员吴某，在该项目施工过程中未系安全带，从高处跌落受伤，住院进行了治疗，住院期间钟某某共支付医疗费74,300.57元。2017年4月26日，吴某委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤残程度、误工等进行了鉴定，鉴定意见为吴某残疾程度属九级，误工损失日为240日。2017年6月7日，钟某某向法院申请重新鉴定，法院委托湖北中真司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为依据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准，被鉴定人吴某残疾程度属九级残疾；依据《人体损伤致残程度分级》标准，左腕关节功能丧失38.24%残疾程度属十级残疾，左膝关节功能丧失29.63%属十级残疾，后续治疗费25,000.00元或据实支付，误工损失日为伤后200日，护理期限为伤后90日，营养期限为伤后90日。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第十五条之规定，钟某某按照盛世公司提供的图纸制作广告牌，施工所需设备、材料、人工均由钟某某自行承担，盛世公司按每平方米30元与钟某某进行结算，故钟某某与盛世公司系定作合同法律关系，属承揽合同的一种。在承揽法律关系中，定作人仅有协助和验收义务，并不对承揽人完成工作承担全部责任。吴某系钟某某雇佣人员，其在施工期间受伤，钟某某作为雇主未提供安全的工作环境，应负主要责任；吴某作为长期从事安装工程的从业人员，明知高处作业需采取必要安全防护措施，但仍在未系安全带的情况下作业，自身存在过失，应承担相应责任；盛世公司作为定作人，负有协助和监管义务，其对钟某某未提供安全工作环境未尽到提醒告知义务，应承担相应的责任，该院依据事实酌情认定钟某某对涉案事故承担60%责任、吴某承担25%责任、盛世公司承担15%责任。钟某某向法院申请重新鉴定，法院委托湖北中真司法鉴定所对吴某伤残等级两个十级残疾，鉴定所依据的《人体损伤致残程度分级》标准，系2017年1月1日起施行，与吴某2016年10月21日受伤应适用的标准不符，该院不予以采用，对依据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准，得出的被鉴定人吴某残疾程度属九级残疾的意见予以采纳，用于计算吴某的各项损失。根据司法鉴定意见，吴某伤残程度为九级，对其今后工作生活造成的影响有限，故其主张的被扶养人生活费，该院不予支持。吴某未提供证据证明其受伤前工资收入情况，该院依据2017年湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资计算其误工损失。该院认定吴某应得到的赔偿如下：1.医疗费：77,070.57元（钟某某已赔付74305.70）；2.后续治疗费：25,000.00元；3.住院伙食费：1,900.00元；4.营养费：1,350.00元（15元/日×90天＝1350元）；5.残疾赔偿金：117,544.00元；6.护理费：8,057.00元（32677元/年÷365×90）；7.交通费：500.00元；8.误工费：25,819.00元（47121元/年÷365×200误工损失日）；9.精神损害抚慰金：5,000.00元；10.鉴定费：1,800.00元。上述合计264,040.57元。依据该院酌情认定的责任比例划分，钟某某应赔偿金额为264,040.57元×60%＝158,424.34元，扣除已赔付的部分医疗费用74，300.57元，还应支付原告84,123.77元；盛世公司应赔偿金额为264,040.57元×15%＝39,606.08元。综上所述，吴某的诉讼请求部分于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百六十条之规定，判决：一、被告钟某某于本判决生效十五日内赔偿原告吴某损失人民币84,123.77元；二、被告湖北盛世广告传媒有限公司于本判决生效十五日内赔偿原告吴某人民币39,606.08元；三、驳回吴某其他诉讼请求。本案案件受理费11,436.00元，减半收取5,718.00元，由吴某负担571.00元，由钟某某负担4,289.00元，湖北盛世广告传媒有限公司负担858.00元，该款原告吴某已经预交，由上述被告在判决生效后十五日内向原告支付。二审期间，吴某围绕上诉请求提交如下证据：证据一、吴某与钟某某共同签字的《证明》一份。拟证明8,000.00元的手术主刀费应算在总的医疗费中，一审判决核定的钟某某已赔付医疗费74,305.70元包含了该项费用。证据二、郭金飞、夏尚甫的书面证言。拟证明钟某某和盛世公司均未提供安全防护用具和安全工作条件。吴某向本院申请证人刘某出庭作证，证言内容为：我是吴某叫来与其一起安装、拆卸广告牌的。施工现场未提供相应的安全防护措施。我的工资是每天200元，由钟某某支付。广告牌是钟某某用车子拉过来，吴某负责指挥现场施工及分工。拟证明钟某某没有提供相应的安全防护措施。钟某某质证意见：对证据一的真实性无异议，但是为了让吴某对其已经垫付的7万多元医疗费出具收条才签字的。对证据二的书面证言及吴某申请的证人出庭证言，认为上述证人均不是钟某某所请，工资也不是钟某某发放。盛世公司质证意见：证据一与我方无关，我方不认可。对证据二的书面证言及吴某申请的证人出庭证言，认为上述证言证明广告牌是钟某某提供，我方只是按平方米计算费用。本院认证意见：证据一的证明上有钟某某本人的签名，钟某某对该签名的真实性无异议，其主张系胁迫情况下签字，并未提供证据证明，对该证据的真实性、关联性和证明目的本院予以采信。证据二的书面证言及吴某申请的证人出庭证言，能相互印证，客观反映了事故发生的原因及事发时施工现场的状况，本院予以采信。钟某某与盛世公司均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审认定事实属实，本院依法予以确认。
上诉人吴某、钟某某因与被上诉人湖北华厦盛世广告传媒股份有限公司（以下简称盛世公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴某及其委托诉讼代理人竹永海、杨谦，上诉人钟某某及其委托诉讼代理人阮拥军，被上诉人盛世公司委托诉讼代理人朱林建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案争议焦点是：1、吴某伤残等级的认定；2、钟某某与盛世公司之间法律关系的认定；3、吴某各项损失的认定及责任比例的划分。关于争议焦点一，钟某某对吴某自行委托鉴定机构出具的鉴定意见有异议，向一审法院申请重新鉴定。一审法院依法委托湖北中真司法鉴定所对吴某损伤重新鉴定，鉴定意见为：依据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准，被鉴定人吴某残疾程度属九级残疾；依据《人体损伤致残程度分级》标准，左腕关节功能丧失38.24%残疾程度属十级残疾，左膝关节功能丧失29.63%属十级残疾，后续治疗费25,000.00元或据实支付，误工损失日为伤后200日，护理期限为伤后90日，营养期限为伤后90日。本案中，吴某受伤的时间是2016年10月21日，发生在《人体损伤致残程度分级》施行前，对吴某损伤的鉴定应适用事故发生时有效并正在实施的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》进行评定。结合湖北中真司法鉴定所出具的重新鉴定意见，吴某的残疾程度应认定为九级残疾。关于争议焦点二，钟某某主张其与盛世公司之间系劳务分包关系而非承揽关系。劳务分包是指施工单位或者专业分包单位将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。本案中，钟某某根据盛世公司提供的图纸，使用盛世公司提供的材料，利用自己的设备拆卸、安装广告牌。盛世公司根据钟某某交付的工作成果，按每平方米30元向其支付报酬，双方之间符合承揽关系的构成要件，一审法院认定钟某某与盛世公司之间系承揽关系并无不当。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”受害人因事故造成劳动能力的全部或部分丧失时，可以主张被扶养人生活费。本案中，吴某所受伤害尚不足以影响其劳动能力，一审不予支持其被扶养人生活费并无不当。吴某外请医生专家手术的8,000.00元费用，系基于病情需要产生的合理费用，并有钟某某本人签字认可的证明予以证实，本院依法予以确认。事发时，吴某从事户外广告牌安装工作，该行业与建筑行业相近。在吴某既不能举证其有固定收入，又未举证证明其最近三年的平均收入状况的情况下，一审法院综合考虑该行业客观实际，判决参照建筑行业标准计算其误工费并无不当。关于吴某所主张的误工时间计算至定残日前一天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款中“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，并非强制性规定。湖北中真司法鉴定所对吴某作出的重新鉴定意见，认定误工损失日为200日，该意见系针对吴某的具体伤情出具的专业意见，具有科学性和合理性。一审采纳该鉴定意见以误工损失日200日计算误工费用并无不当。吴某两次鉴定费用共计4,300.00元，第一次鉴定费1,800.00元系吴某垫付，第二次鉴定费2,500.00元系盛世公司垫付。鉴于盛世公司未对该项垫付费用提出上诉，本院对钟某某关于鉴定费用的上诉理由不予审理。综上，吴某各项损失核定如下：1、医疗费：85,070.57元（77,070.57元+8,000.00元）；2.后续治疗费：25,000.00元；3.住院伙食费：1,900.00元；4.营养费：1,350.00元；5.残疾赔偿金：117,544.00元；6.护理费：8,057.00元；7.交通费：500.00元；8.误工费：25,819.00元；9.精神损害抚慰金：5,000.00元；10.鉴定费：1,800.00元。合计272,040.57元。关于各方责任比例的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”钟某某与吴某之间系劳务关系，钟某某作为接受劳务一方，未为吴某提供足够安全的工作环境，属未尽到合理的安全保障义务，对事故的发生存在过错。吴某在安装过程中，自身缺乏安全意识，未采取相应的安全防护措施，亦存在一定的过错。盛世公司作为定作人一方对吴某从事广告牌安装业务未尽到合理的提醒、告知和监管义务，对本案损害后果的发生亦应承担相应的责任。综合损害后果发生的原因力及各方过错程度等，一审法院酌情认定钟某某对涉案事故承担60%责任、吴某承担25%责任、盛世公司承担15%责任并无不当。本院依法核算吴某损失合计272,040.57元，钟某某应赔偿吴某损失163,224.34元（272,040.57元×60%）；扣除已赔付的74,305.70元，还应赔偿88,918.64元；盛世公司应赔偿吴某损失40,806.09元（272,040.57元×15%）。综上，吴某、钟某某的上诉理由均部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初1256号民事判决；二、钟某某于本判决生效之日起十五日内赔偿吴某各项损失88,918.64元；三、湖北华厦盛世广告传媒股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿吴某各项损失40,806.09元；四、驳回吴某的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3,916.00元，由吴某负担2,728.00元，由钟某某负担1,188.00元。本判决为终审判决。