吕某某与任丘市阳某劳务有限公司、河北建投任丘热电有限责任公司劳动争议一审民事判决书

原告：吕某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住任丘市。
委托诉讼代理人：郝玉尊，河北金胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄培英，河北金胜律师事务所律师。
被告：任丘市阳某劳务有限公司。住所地：任丘市世纪商贸城1区5栋1-2层10号。
法定代表人：丁进朝，该公司经理。
委托诉讼代理人：韩秋月，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱学兵，河北宪泽律师事务所律师。
被告：河北建投任丘热电有限责任公司。住所地：任丘市工业东路69号。
法定代表人：徐贵林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘利卫，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘殿绮，河北华友律师事务所律师。

原告吕某某诉被告任丘市阳某劳务有限公司（以下简称：阳某劳务公司）、被告河北建投任丘热电有限责任公司（以下简称：任丘热电公司）劳动争议一案，本院于2018年2月23日立案；阳某劳务公司以原告的身份，以吕某某为被告、任丘热电公司为第三人，因不服任丘市劳动仲裁委员会任劳人仲案裁字【2017】第334号仲裁裁决书，于2018年2月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法将上述两案合并审理，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕某某及委托诉讼代理人郝玉尊、黄培英、被告阳某劳务公司的委托诉讼代理人韩秋月、朱学兵、被告任丘热电公司的委托诉讼代理人刘利卫、刘殿绮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕某某向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告任丘热电公司支付原告2014年4月份至2017年7月份，原告与被告处正式员工的工资差额，（原告平均月工资2200元，与原告同岗员工工资5000元）36个月100800元；试用期两个月差额5000元，违法试用期一个月差额3500元。计109300元。阳某劳务公司给付扣押原告一个月工资5000元，共计114300元。2、请求依法判令被告阳某劳务公司向原告支付2015年4月份至2017年7月份未休年假11天的工资，应支付9166元，已经支付了1283元，未支付7883元。3、请求依法判令被告任丘热电公司向原告支付2014年4月至2017年7月份高温补助，合计2048元。4、请求依法判令被告阳某劳务公司向原告支付违法辞退经济补偿金35000元。5、判令被告任丘热电公司违反劳务派遣规定超出三性外使用，给原告造成伤害，由被告任丘热电公司与被告阳某劳务公司承担连带赔偿责任。6、本案诉讼费用由被告承担。7、以上合计159231元。8、请求法院判令被告阳某劳务公司退还养老保险本。事实与理由：2014年4月原告与被告阳某劳务公司签定两年的劳动合同，自2014年4月14日到2016年4月13日，2016年4月14日续签了两年的劳动合同，至2018年4月13日。被告阳某劳务公司将原告派遣到被告任丘热电公司工作，工种为输煤运行，并未约定工资，试用期三个月，违反了试用期应该为两个月的法律规定。试用期工资为1500元，三个月后工资平均2200元。2017年7月28日，被告任丘热电公司告知原告已被退回被告阳某劳务公司处，当天原告回到被告阳某劳务公司，被告阳某劳务公司将原告辞退。在辞退之时，原告了解到劳务派遣员工享有与被告任丘热电公司同岗正式员工的同工同酬的权利；及享有高温补助和休年假的权利；被告任丘热电公司把原告安排在输煤运行生产一线进行工作。超出劳务派遣三性的规定，属违法用工，原告多次向二被告进行协商无果。原告认为二被告的上述行为已经严重违反劳动法、劳动合同法、职工带薪休假条例、劳务派遣暂行规定、防暑降温措施管理办法等强制性法律规定，严重损害原告利益。
被告阳某劳务公司辩称，1、关于原告吕某某主张的未休年休假应向其支付未休假工资，根据原告吕某某的诉状及庭审陈述，能够证实原告吕某某每月的工作时间仅为18天，每月休息12天，而我国规定职工每月的工作日为22天，原告吕某某的休假天数远远大于规定的时间，被告阳某劳务公司不应再向其支付未休假期间的工资。2、被告阳某劳务公司不应向原告吕某某支付经济补偿金，首先，被告任丘热电公司将输煤车间工作承包给了北京大唐公司，造成原来被告阳某劳务公司派遣原告的工作岗位不存在，属于客观事实发生重大变化，根据《劳动合同法》第三十九条第一款第三项、第四十条的规定，被告已经在一个月前通知了原告，也在有原告参加的情况下，协商了原告后期工作的安排问题，但是原告在了解客观事实后，就后期工作安排问题未与被告阳某劳务公司达成一致意见，也拒绝到被告阳某劳务公司报到，已经严重违反了被告阳某劳务公司的规章制度。虽然被告以经济补偿金的名义向包括原告在内的19名职工发放补助，但是从发放的情况及范围来看，被告阳某劳务公司发放的并不完全是经济补偿金，19名职工中大部分人并没有与阳某劳务公司解除劳动关系，按照规定并不应该向劳动者支付经济补偿金，实际上该笔费用，是被告阳某劳务公司向被告任丘热电公司争取到的被告阳某劳务公司的损失，但是被告阳某劳务公司本着以人为本、关心体贴劳动者的原则，将被告任丘热电公司支付给被告阳某劳务公司的损失，按照经济补偿金的标准，全部支付给了包括原告在内的19名劳动者。如果原告经过与被告阳某劳务公司协商，同意到其他地方继续工作，上述费用被告仍然会支付给原告，而原告向被告阳某劳务公司表示不去其他单位工作，仍然要继续留在任丘热电公司工作，但是又不与北京大唐公司签订劳动合同，原告的主张被告阳某劳务公司不能满足，所以与原告商议解除劳动合同的事宜。如果按照原告庭审时表达的意见，被告阳某劳务公司应继续维持与原告的劳动合同关系，并每月向原告发放最低工资标准的工资，但是原告既不服从被告阳某劳务公司的安排被派遣到其他公司工作，也不继续与大唐公司签订劳动合同，那么也就是说原告每月什么都不用干就能从被告处领取最低工资，这是典型的不劳而获，不应得到法律的支持，在此情况下，被告只能与原告协商解除劳动合同关系。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告任丘热电公司辩称，原告吕某某是被告阳某劳务公司派遣到任丘热电公司的劳务人员，其工种是输煤运行，工作岗位是原煤仓值班员，原告吕某某从事的是任丘热电公司的辅助性工作，公司正式员工没有原煤仓值班员这个岗位。同工同酬必须具备三个条件，1、劳动者的工作岗位、工作内容相同；2、在相同的工作岗位上付出了与别人同样的工作量；3、同样的工作量取得了相同的工作业绩。这三个条件吕某某一个也不符合。其是片面理解，曲解法律规定。因此其主张的同工同酬补齐工资差额没有事实和法律依据。关于高温补助，原告吕某某混淆了高温补助、高温津贴、防暑降温费的概念，原告吕某某的工作岗位是原煤仓值班员，值班室内有空调，就餐、交接班室、休息室也有空调。另外，原告工作是五班三倒制，工作时间分为白天、前半夜、后半夜，有的时间段达不到国家规定的高温标准；再者，原告吕某某每月休息时间长达12天。所谓高温天气应以市气象主管部门所属气象台站向公众发布的日最高气温在35°C以上（含35°C）的天气为准，并不能采取有效措施将工作场所温度降至35°C以下的才享有。根据《防暑降温管理办法》规定，原告吕某某主张的高温补助没有任何事实和法律根据。原告吕某某所说的2017年中暑事件根本不存在，具体时间是2017年7月27日下午5时，那天原告吕某某根本没有上班，其同其他几个工友到办公楼反映去大唐公司工作事宜，交谈中，原告吕某某声称不舒服，公司出于人道主义，派人派车带其去任丘市第二人民医院检查，经检查没有任何问题后原告吕某某自行回家。第二天，原告吕某某和30多名其他劳务工去阳某劳务公司办理的解除劳动合同和重新签订劳动合同事宜。被告任丘热电公司严格按照规定和与阳某劳务公司的约定，以及原告吕某某的工作能力、工作表现、绩效考核情况，把其应得的工资、绩效、补助、保险、福利等按时足额支付给了阳某劳务公司，不拖欠其任何费用。原告吕某某在我公司从事的是发电生产运行的辅助性工作，其工作岗位是辅助性岗位，没有超出国家法律规定的三性范围，符合《中华人民共和国劳动合同法》第66条的规定。综上，原告吕某某所诉与事实不符且没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
本院经审理认定的事实，原告吕某某与被告阳某劳务公司于2014年4月14日签订了劳动合同，约定试用期为2个月，工种为输煤运行，工作岗位是原煤仓值班员，用工方式实行每日工作八小时，平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度，工资总额为2100元。劳动合同到期后，双方于2016年4月14日又续签了劳动合同，合同期限至2018年4月13日，对工种、工作岗位、用工方式、工资总额的约定不变。
2014年4月，原告吕某某与被告阳某劳务公司签订劳动合同后，原告吕某某被派往被告任丘热电公司从事原煤仓值班员工作。2017年，被告任丘热电公司对劳务派遣部分进行整改，由北京大唐公司进行整体承包，被告任丘热电公司、阳某劳务公司与北京大唐公司三家协商，确定由北京大唐公司同意接受被告阳某劳务公司派遣到被告任丘热电公司的劳务派遣人员，工资标准不得低于原标准，根据自愿原则由阳某劳务公司和其派遣职工进行协商。之后，被告阳某劳务公司派遣到被告任丘热电公司的19名派遣工，有部分职工留在了任丘热电公司与北京大唐公司签订了劳动合同，另有部分员工回到阳某劳务公司，由阳某劳务公司另行安排，有的另行签订劳动合同安排到路桥公司、井下公司等其他单位工作，原告吕某某因未与被告阳某劳务公司达成一致意见，故于2017年7月28日解除了劳动合同。原告吕某某在被告任丘热电公司工作的39个月期间，其中前3个月试用期工资为每月1500元，之后的36个月，其中有32个月超过2100元，4个月少于2100元。
被告阳某劳务公司派遣到被告任丘热电公司的19名派遣工，在与被告阳某劳务公司解除了派遣到任丘热电公司劳动合同后，除原告吕某某拒绝领取外，另外18名员工均领取了数额不等的经济补偿金，其中原告吕某某应领取的数额为8772.17元。
就原告吕某某与被告阳某劳务公司、任丘热电公司的纠纷，原告吕某某向任丘市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求：任丘热电公司支付工资差额114300元、年假工资11344元、高温补助费2048元、要求阳某劳务公司支付经济赔偿金35000元、并要求二被告承担连带责任。2018年1月24日，该仲裁委作出了任劳人仲案裁字【2017】第334号仲裁裁决书，裁决：阳某劳务公司支付吕某某高温补助费2016元、赔偿金14700元。驳回吕某某的其他仲裁请求。当事人三方收到仲裁裁决书后，原告吕某某与被告阳某劳务公司先后向本院提起诉讼。
上述事实有当事人三方的陈述、劳动合同、证实工资发放的“活期账户交易明细”、领取经济补偿金明细表、证人李某、杨某出庭作证的证言等证据予以证实。

本院认为，原告吕某某与被告阳某劳务公司签订了劳动合同。后被派遣到被告任丘热电公司从事原煤仓值班员工作，因被告任丘热电公司将派遣的工作整体承包给了北京大唐公司，原告吕某某与被告阳某劳务公司解除了劳动合同，以上事实证据充分，事实清楚，本院予以认定。原告吕某某在本案中主张与被告任丘热电公司正式职工同工同酬，要求被告任丘热电公司支付2014年4月至2017年7月的工资差额100800元。被告任丘热电公司与被告阳某劳务公司均辩称原告吕某某的工种是原煤仓值班员，从事的是辅助性工作，公司正式员工没有原煤仓值班员这个岗位。同工同酬必须具备三个条件，1、劳动者的工作岗位、工作内容相同；2、在相同的工作岗位上付出了与别人同样的工作量；3、同样的工作量取得了相同的工作业绩。原告吕某某并不符合上述这三个条件。《中华人民共和国劳动合同法》规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”因原告吕某某没有提交与被告任丘热电公司正式职工从事相同工作的证据，也没有提交证实其任丘热电公司员工每月工资收入的证据，故本院对原告吕某某的该项请求不予支持。
原告吕某某主张违法试用期一个月的工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”从原告吕某某提交的“活期账户交易明细”中可以证实，其中有三个月的工资为1500元，故本院对原告的该项请求予以支持，但其差额应为劳动合同约定的月工资2100元与试用期工资1500元之差额，即600元，而并非原告主张的1500元与5000元之差额。对此项主张被告阳某劳务公司应承担相应的民事责任。另从原告提交的“活期账户交易明细”中，也可以证实原告吕某某的工资是39个月，故原告吕某某诉称的被告阳某劳务公司扣押一个月工资的主张并不属实。本院对其主张不予支持。
原告吕某某主张的由被告阳某劳务公司支付其2015年4月至2017年7月未休年休假工资，依照《职工带薪休假条例》的相关规定，原告吕某某自2014年4月14日入职，应于2015年4月15日开始享受每年5天的年休假待遇，至2017年7月28日，应享受11天的年休假。因原告是五班三运转的工作制度，每月工作18天，其年休假工资应为：2100元÷18天×11天×3倍＝3850元。原告吕某某在仲裁开庭时已经自认领取了年休假工资1952元，应在支付数额中予以扣除，扣除之后为1898元。被告阳某劳务公司所辩称的原告吕某某每月的工作时间18天，休息12天，其上班天数不到国家规定的每月22天的工作时间，不应再向其支付未休假期间的工资。本院认为，因为原告吕某某实行的是五班三运转的制度，其每月工作18天即为满勤，故被告阳某劳务公司的该辩解意见，本院不予采纳。原告吕某某按照每月5000元计算的主张，本院也不予采纳。
原告吕某某主张高温补助2048元，因原告吕某某的工作岗位是原煤仓值班员，其工作地点在室内。冀人社发【2015】46号通告规定：享受夏季高温津贴的应是从事室外露天作业的劳动者，及没有防暑降温设备或有防暑降温设备但达不到降低工作场所温度效果的室内劳动者。被告任丘热电公司提交的照片能证实原告吕某某工作的值班室、交接班室室内均装有空调，故原告吕某某主张的高温补助，不符合法律规定，本院不予支持。
原告吕某某要求被告阳某劳务公司支付经济补偿金35000元。原告到被告任丘热电公司担任原煤仓值班员工作，因该部分工作岗位被告任丘热电公司交由北京大唐公司整体承包。经过协商，原告吕某某可以选择与北京大唐公司签订劳动合同，也可以选择由阳某劳务公司另行安排到其他公司工作。原告要求继续留在任丘热电公司，但不与北京大唐公司签订劳动合同，其与被告阳某劳务公司的劳动合同已不能继续履行，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，用人单位即被告阳某劳务公司应向原告吕某某支付三个半月的工资，其工资标准按照在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。庭审中，被告阳某劳务公司认可按此计算三个半月的工资为8772.17元，该数额高于合同约定月2100元的标准，故本院对该数额予以认定。原告主张的每月5000元没有事实和法律依据，其主张由被告阳某劳务公司支付二倍的经济赔偿金，不符合本案的实际情况，对此本院也不予支持。
原告吕某某主张被告任丘热电公司违反劳务派遣规定超出三性外使用，给原告造成伤害，由被告任丘热电公司与被告阳某劳务公司承担连带赔偿责任。关于该项请求，原告没有证据证实被告任丘热电公司违反规定超出三性外使用，也没有证据证实给原告造成任何伤害，故本院对原告的该项请求不予支持。
关于原告主张的请求法院判令被告阳某劳务公司退还养老保险本。该项请求原告在劳动仲裁时未提出，未经仲裁的事项，本院不应审理，但经本院与被告阳某劳务公司核实，原告吕某某的养老保险本确实在被告阳某劳务公司处，被告阳某劳务公司同意交付给原告。（案件判决之前已经交付）
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条、第六十三条、第六十六条、《职工带薪休假条例》第二条、第三条、第五条、冀人社发【2015】46号通告等规定，判决如下：

一、被告任丘市阳某劳务有限公司支付原告吕某某试用期工资600元、年休假工资1898元、经济补偿金8772.17元，合计11270.17元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、被告河北建投任丘热电有限责任公司在本案中不承担责任。
三、驳回原告吕某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告吕某某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。

审判员 王亚明

书记员： 张东