吕某某与哈尔滨银行股份有限公司侵害商标专用权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）吕某某，住黑龙江省大庆市。
委托代理人肖占德，北京市雨仁律师事务所律师。
委托代理人林玉芳，北京市雨仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨银行股份有限公司，住所地哈尔滨市。
法定代表人郭志文，该公司董事长。
委托代理人郑峰，黑龙江三维律师事务所律师。
委托代理人袁忠君，黑龙江三维律师事务所律师。

上诉人吕某某因与被上诉人哈尔滨银行股份有限公司（以下简称哈尔滨银行）侵害商标专用权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2011）哈知初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人吕某某的委托代理人肖占德，被上诉人哈尔滨银行的委托代理人郑峰、袁忠君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为，吕某某依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当终止诉讼”为由，申请对本案中止审理。“本案必须以另一案的审理结果为依据”是指另一案的审理结果对本案有预决性，必须待另一案确定后，本案才能进行审理。而本案中，哈尔滨银行对诉争商标提起的异议程序既不属于法律规定必须中止本案审理的前置程序，本案审理亦不需要以该行政裁决的结果为依据。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定，法院有权就注册商标专用权与在先权利冲突进行独立的实质审查，故对吕某某的该项主张不予支持。原审判决根据诉争商标和被控侵权标识的设计完成时间决定适用第一次修正的《著作权法》，双方当事人对此未提出异议，本院予以确认。根据该法第二条“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”和第三条“本法所称的作品包括美术、建筑作品”的规定，包括绘画、书法、雕塑等艺术作品的美术作品受《著作权法》的保护。本案被控侵权标识“”是以线条、色彩构成的平面绘画作品。原审判决认定涉案“”和“”商标设计属于《著作权法》保护的美术作品，对吕某某关于涉案商标图形不符合《著作权法》所规定的美术作品，不应受《著作权法》保护的主张不予支持正确，本院予以确认。本案争议的焦点在于：哈尔滨银行是否在先取得了被控侵权商标的著作权，以及哈尔滨银行使用被控侵权商标的行为是否侵犯了吕某某的注册商标专用权，应否停止使用的问题。
一、关于哈尔滨银行是否在先取得了被控侵权标识的著作权问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条的规定，著作权自作品创作完成之日起产生。本案中，被控侵权商标“”系由彼上公司职员卓士尧根据哈尔滨银行和共和公司的委托，为哈尔滨银行设计的诸多标志中的一款，虽然本案没有直接证据能够证明该作品的具体完成时间，但是根据彼上公司2006年8月10日向哈尔滨银行提交的稿件和卓士尧提交的《哈尔滨市商业银行VIS核心识别提案报告》中，都体现了紫色的“”和“”标识。根据常理推断，被控侵权商标的完成时间必然早于彼上公司向哈尔滨银行提交作品的时间。根据《著作权法》第十七条的规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。”哈尔滨银行与共和公司之间的《技术服务合同书》、共和公司与彼上公司之间的《委托设计合同》均约定，彼上公司为哈尔滨银行标志设计完成的作品的著作权由哈尔滨银行所有。共和公司、彼上公司已按前述合同约定完成了工作任务，交付了工作成果，哈尔滨银行亦按约定支付了合同价款，故哈尔滨银行依约取得被控侵权标识的著作权。对此事实，利害关系人共和公司与彼上公司均不持异议且已确认。吕某某主张哈尔滨银行与共和公司之间的《技术服务合同书》、共和公司与彼上公司之间的《委托设计合同》、彼上公司提交的《2006年8月份10日提交稿件》和《哈尔滨市商业银行VIS核心识别提案报告》均不是原始证据，并据此否认哈尔滨银行对被控侵权商标享有著作权的事实。所谓原始证据是相对于派生证据而言，是按民事诉讼证据的来源加以区分的。原始证据就是直接来源于案件客观事实的证据，即人们通常所说的“第一手证明材料”，前述证据从证据来源划分恰恰应归属于原始证据。吕某某此项上诉理由没有法律依据，原审判决在吕某某未提交相反证据予以反驳的情况下，对前述证据予以采信并无不当。原审判决据此认定哈尔滨银行按照约定享有其委托创作的“”和“”商标设计作品的著作权，其著作权取得的时间是2006年8月，有事实与法律依据，本院予以确认。被控侵权商标“”和吕某某取得的注册商标专用权的商标图形在视觉上完全相同，相关公众在比较了两部作品后，除了认为复制而不可能有其他合理解释，故可以认定两者存在着“实质性相似”。而吕某某向国家商标局申请对涉案商标进行注册的时间是2007年1月25日，晚于被控侵权商标图形著作权的产生时间。2006年11月17日至20日，哈尔滨银行将“”和“”商标作为设计作品参加了由中包设计委员会主办的2006中国北京国际设计博览会暨IDE中国品牌形象设计大奖活动，并获得中国品牌形象设计大奖。因此，完全有理由相信，吕某某在涉案商标申请注册之前，有接触被控侵权商标的可能性。吕某某主张涉案商标系其自行设计，早于哈尔滨银行取得著作权的时间，并称庭审后提交相关证据，但在本院给予的合理期限内，直至本判决下发前，吕某某仍未提交相关证据加以证实，故应当认定哈尔滨银行在先取得了涉案商标作品的著作权。
二、关于哈尔滨银行使用被控侵权商标的行为是否侵犯了吕某某的注册商标专用权，应否停止使用的问题。《商标法》第九条和第三十一条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”、“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”而根据法律规定，“在先权利”包括姓名权、肖像权、著作权、外观设计专利权等民事权利。著作权自作品完成之时自动产生，注册商标专用权采取登记制度，经核准之后产生，二者均受法律保护。从前述法律规定中不难发现，当两项权利发生冲突时，应尊重和保护在先权利。即要求在后权利的创设、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保护的在先权利。因此，擅自将他人享有著作权的作品注册产生的商标权，是一种存在于他人合法在先权利基础上的有瑕疵的民事权利，将可能被认定无效或权利受到限制。当注册商标专用权与在先著作权发生冲突时，在先著作权人可以阻却商标注册申请，也可以据此申请撤销注册商标专用权。本案中，哈尔滨银行已向国家商标局提出异议申请，吕某某的注册商标专用权已处于不稳定状态。虽然涉案商标专用权的效力需待行政机关最终作出确认，但并不影响本院对本案被控侵权行为是否构成商标侵权进行审查并作出认定。根据保护在先权利的基本原则，吕某某作为在后注册商标专用权人无权限制著作权人对其作品的合理使用。原审判决引用《商标法》的相关规定，目的是论证吕某某的涉案商标在注册、取得过程中因存在某些权利瑕疵而可能产生的法律风险，并未据此否认涉案注册商标专用权的法律效力。吕某某关于原审判决适用法律不当的上诉理由不成立。原审判决认定哈尔滨银行使用享有在先著作权的“”和“”商标有合法根据，不构成对吕某某注册商标专用权的侵害正确，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。吕某某的上诉主张没有事实根据及法律依据，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

审判长 刘淑敏
代理审判员 马文婧
代理审判员 李锐

书记员： 付兴驰