吕松某与包某某农业承包合同纠纷一审民事判决书

原告吕松某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市，
被告包某某（曾用名包勇），男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市华容区，
委托诉讼代理人朱林建，湖北思普润律师事务所律师，代理权限为特别授权。

本院于2018年1月9日受理原告吕松某诉被告包某某农业承包合同纠纷一案，依法适用普通程序于2018年3月13日公开开庭进行审理。原告吕松某、包某某及其委托诉讼代理人朱林建到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告无偿退还原告承包的湖面，总面积约10-15亩；2.请求确认原、被告双方于2013年3月18日所签订的《协议书》的法律效力，使原告对该湖面的合法承包权，不致遭受被告的侵占、掠夺；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2008年3月18日，原告与华容镇人民政府，签订了一份“新港湖承包合同”，该合同第一、二条规定：甲方将新港湖约300亩的面积承包给乙方，承包期五十年。乙方在合同期内其经营管理权，任何村级组织、村民小组和个人不得以任何理由抢占或其他方式据为已有，否则甲乙双方共同追究其法律责任。2013年3月18日，原告与被告签订了一份“新港湖小面积无偿出借协议”，该协议约定：原告将新港湖小面积出借给被告养鱼，看在朋友份上，原告不收取任何租金和费用，但若原告要用新港湖时可随时收回，不存在支付被告的开塘费和其他任何费用，鱼池内各种鱼虾和种植物，由被告自行处理。但从2017年元月起，原告因政府的占补平衡工程的需要，多次请求被告依约退还原告所借湖面，被告却拒绝退还。
原告吕松某为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一、原告的身份证复印件、被告的身份信息，证实原、被告的诉讼主体资格。
证据二、《合同书》及《协议书》各一份，证实涉案湖面属于华容镇人民政府所有，现我有管理经营权；原告将其所经营的湖面暂借给被告经营。
被告辩称：农村的土地、湖面现已进行了确权，涉案湖面是否属于华容镇人民政府，现不能确定，华容镇人民政府是否有权发包给原告也是不能确定的，故原告的主张不能得到支持。除十一组外的渔池可以退给原告，但是原告要给予被告藕种的补偿费。
被告为支持其抗辩理由，在举证期内向本院提交了如下证据：
证据一、二，村委会《证明》《证人证言》各一份，拟证明被告现承包的湖其中有一块湖并不是镇政府发包给原告的，是属于包王村十一小组。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一的真实性均没有异议，该证据来源合法，客观真实且与本案具有关联性，本院予以采信。
被告对原告提交的证据《合同书》的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为华容镇政府不能证明华容镇政府是涉案湖面的所有人，因现有的湖面均进行了确权，也不能证实被告承包的渔池在原告承包的湖面之内；对《协议书》的真实性没有异议，对其证明目的有异议，此协议属于无效协议，因农村的湖面均不能出借，只能流转或承包，协议内也不包括十一组的渔池。本院认为，被告对原告提交《合同书》的真实性没有异议，本院予以采信；被告关于华容镇人民政府不是涉案湖面的所有人的质证意见，因华容镇人民政府可以是管理人或使用权人，该质证意见与本案不具关联性，本院不予确认。《协议书》载有原告及被告的签名，本院予以采信；被告关于《协议书》为无效协议的质证意见，本院不予确认；《协议书》中关于“出借”表述不准确。
原告对被告提交的证据一、二的真实性有异议，认为涉案湖面不属包王村十一组，与本案不具关联性。本院认为，证人出庭证实涉案部分湖面曾经“围湖造田”，但在1978年3、4份已还湖。第一轮农业承包时没有发包给小组村民。被告没有提交所有权证、经营权证证实涉案部分湖面属于包王村十一组。故被告提交的证据一、二本院不予采信。
根据上述确认的证据，认定如下事实：
2008年3月18日，华容镇人民政府与原告签订《合同书》约定，华容镇人民政府将其所有的“新港湖”面积约300亩左右发包给原告经营管理；承包期限暂定50年（自2008年3月18日至2058年3月17日）；双方还就承包费的交纳期限、违约责任及其他事项作了约定。2013年3月18日，原告与被告签订《协议书》约定，原告将其从华容镇人民政府承包的“新港湖”小部分面积“暂借”给包勇（即被告包某某）开挖渔塘养鱼，原告不收“租金”和费用。原告要用“新港湖”的情况下随时收回湖面，但不承担开挖渔塘的任何费用，渔塘里养的殖鱼虾自行处理。
2017年元月起，原告因“占补平衡工程”的需要，多次请求被告依约退还原告所借湖面，被告却拒绝退还。

本院认为，本案争议焦点为《合同书》《协议书》的效力问题、被告的行为是否违约。
根据《物权法》第四十六条“矿藏、水流、海域属于国家所有”的规定，涉案湖面应属国家所有，不属于集体所有。涉案湖面在华容镇范围内，结合“湖长制度”四级授权原则，华容镇人民政府作为一级政府有权代表国家行使管理权。故华容镇人民政府有权将涉案湖面发包给原告经营管理。参照《农村土地承包法》的相关规定，承包经营权可以依法流转。原、被告之间签订的《协议书》名为“湖面出借”合同，实为经营权的流转。《合同书》《协议书》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，属合法有效合同。原告关于确认原、被告双方于2013年3月18日所签订的“新港湖小面积无偿出借协议”的法律效力、使原告对该湖面的合法承包权不致遭受被告的侵占、掠夺的诉讼请求表述不准确，本院只对合同的效力予以确认。故原告要求确认《协议书》法律效力的诉讼请求本院予以支持。
依法成立的合同受法律保护。原、被告在《协议书》中明确约定原告要用收回“新港湖”的情况下随时收回湖面，但不承担开挖渔塘任何费用，渔塘里养殖鱼、虾自行处理；被告未按合同约定退出湖面，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告无偿退还原告承包的湖面的诉讼请求本院予以支持。因原告未提交证据证明涉案湖面总面积约为10-15亩证据，其要求退还10-15亩湖面的请求本院不予支持。被告关于华容镇人民政府无权发包涉案湖面、被告承包的湖面不在原告主张的范围之内的辩解意见，缺乏事实依据和法律依据，该辩解意见不予采纳。
依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、原告吕松某与被告包某某于2013年3月18日签订的《协议书》合法有效；
二、被告包某某于本判决生效之日起三日退出原告吕松某所承包的“新港湖”湖面；
三、驳回原告吕松某的其他诉讼请求。
本案受理费100元，由被告包某某负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。

审判长 谢泉章
审判员 郭晓洁
人民陪审员 高雷

书记员： 王志刚