吕某某与湖北唯森制药有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北唯森制药有限公司
郭良会（湖北重友律师事务所）
陈才（湖北重友律师事务所）
吕某某
李攀（北京盈科（武汉）律师事务所）

上诉人（原审被告）:湖北唯森制药有限公司。
住所地:湖北省鄂州市葛店经济技术开发区三号路。
法定代表人:刘铁军，该公司董事长。
委托代理人:郭良会、陈才，湖北重友律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
被上诉人（原审原告）:吕某某，1970年1月20日。
委托代理人:李攀，北京盈科（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人湖北唯森制药有限公司（以下简称唯森制药公司）因与被上诉人吕某某劳动争议一案，不服鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00549号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人唯森制药公司的委托代理人陈才、被上诉人吕某某及其委托代理人李攀到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
一审法院查明:2014年8月12日，唯森制药公司根据业务需要对外招聘帮厨，吕某某经人介绍到该公司应聘。
应聘时该公司员工魏某向吕某某说明，公司招聘的是劳务人员，并告知工作内容和性质，吕某某表示知道后，于同日与唯森制药公司签订《劳务合同书》。
合同约定:雇佣乙方（吕某某）为甲方（唯森制药公）提供劳务，劳务合同期限为2014年8月4日至2015年8月3日；合同期满后，双方对履行合同均无异议，用行为表示继续履行合同的，本合同继续有效，但甲方可随时终止本协议，并不需要向乙方支付任何赔偿和补偿。
该合同还对双方的权利义务、劳务报酬的支付、合同的终止与解除及违约责任作出约定。
合同签订后，吕某某依合同约定到唯森制药公司工作，工作期间唯森制药公司也依合同约定向吕某某支付劳务报酬（劳务报酬支付至2015年9月）。
2015年8月7日，唯森制药公司向吕某某下达《终止劳务关系通知书》，以双方签订的《劳务合同书》已经到期为由，通知吕某某解除劳务关系。
原告吕某某于2015年9月4日正式离开公司。
吕某某以唯森制药公司单方解除劳动关系并拒绝支付相关补偿等理由，向鄂州葛店经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2015年9月18日作出鄂葛劳人仲字（2015）第009号《不予受理申诉通知书》，以此案属于劳务关系，不属于本委员会受理范围为由，作出不予受理的决定。
吕某某不服该决定，提起诉讼，请求:1、判令唯森制药公司向吕某某出具解除劳动关系证明书；2、判令唯森制药公司支付吕某某未签订书面劳动合同双倍工资差额19239元；3、判令唯森制药公司支付拖欠吕某某2015年8月1日至9月5日工作期间的工资2921元；4、依法判令唯森制药公司支付吕某某解除劳动关系经济补偿金5247元；5、依法判令唯森制药公司支付吕某某一次性失业保险金3570元；6、依法判令唯森制药公司为吕某某补缴工作期间的社会保险金，不能补缴赔偿损失6480元；7、依法判令唯森制药公司支付吕某某工作期间未休年休假工资1508元。
一审法院认为:一、劳动关系是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位之间的社会劳动关系。
劳动关系是我国劳动法调整的对象，劳动者除了受一般民法保护外，还受劳动法的特别保护。
劳动关系的特征:1、劳动关系是在社会劳动过程中发生的关系。
2、劳动关系的主体双方，一方是劳动者，一方是劳动使用者（或用人单位）。
3、劳动关系主体双方存在管理和被管理关系，即劳动关系建立后，劳动者要依法服从经营者的管理，遵守规章、制度。
这种双方之间的从属关系是劳动关系的特点。
本案中，唯森制药公司虽然在招聘时明确告知吕某某，公司招聘的是劳务人员，并告知工作的内容及性质，吕某某亦表示同意并签订《劳务合同书》，但案件事实符合劳动关系的法律特征，故应认定双方之间是劳动关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的对象。
双方签订的《劳务合同书》实际为书面《劳动合同》，故吕某某要求判令唯森制药公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额19239元的诉讼请求，依法不予支持。
唯森制药公司已经向吕某某支付2015年9月的工资，故吕某某要求支付拖欠工资2921元的诉讼请求，亦依法不予支持。
二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条  规定的，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
吕某某自2014年8月12日应聘到唯森制药公司从事帮厨工作，双方已经建立劳动关系。
第三十八条规定，用人单位有以下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的。
吕某某在唯森制药公司违反相关法律规定，没有依法为其办理社会保险，可以要求解除劳动关系，且解除劳动关系情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  的规定，应予支持。
吕某某要求按月平均工资1749元计算其损失，没有超出离职前12个月的月平均工资，予以准许。
唯森制药公司应支付吕某某解除劳动关系经济补偿金1749元。
三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班费事实的存在承担举证责任。
但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
吕某某未向提交相关证据证实存在加班的事实，也未提交相关证据证实唯森制药公司掌握加班事实存在的证据，故吕某某要求判令支付工作期间未休年休假工资1508元的诉讼请求，依法不予支持。
四、根据《中华人民共和国社会保险法》第十条  规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
第二十三条规定，职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
第四十四条规定职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
唯森制药公司未替吕某某缴纳养老保险费和医疗保险，应当为吕某某补缴2014年8月至2015年8月的养老保险费和医疗保险，如不能补缴，应赔偿吕某某保险损失5876元（1749／元×28%×12月＝5876元）。
吕某某非本人意愿离职，且唯森制药公司未依法为吕某某办理失业保险，应赔偿失业保险金2572.5元。
综上所述，吕某某要求判令唯森制药公司支付解除劳动关系经济补偿金1749元，补缴2014年8月至2015年8月的养老保险费和医疗保险，如不能补缴，应赔偿保险损失5876元，赔偿失业保险金2572.5元的理由成立，其相应的诉讼请求予以支持。
其他诉讼请求，缺乏事实依据、法律依据和证据予以证实，依法不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条  、第五十条  、第八十二条  、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国社会保险法》第十条  、第二十三条  、第三十三条  、第四十四条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  之规定，判决:一、湖北唯森制药有限公司于本判决生效后三日内向吕某某出具解除劳动合同证明；二、湖北唯森制药有限公司于本判决生效后三日内向吕某某给付解除劳动关系经济补偿金1749元；三、湖北唯森制药有限公司于本判决生效后三日内为吕某某办理2014年8月至2015年8月的养老保险费和医疗保险补缴手续，如不能补缴，应赔偿保险损失5876元；四、湖北唯森制药有限公司于本判决生效后三日内向吕某某赔偿失业保险金2572.5元；上述应付赔偿的款项应按本判决书规定期限履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回吕某某的其它诉讼请求。
案件受理费10元，由唯森制药公司负担。
上诉人唯森制药公司不服上述判决，提起上诉称:一、双方不是劳动关系。
吕某某经人介绍到上诉人外作为劳务人员从事帮厨，招工时，公司员工魏某向其说明招工是劳务人员，并告知其工作内容及性质。
吕某某在单位帮厨，负责每日三餐，食堂开饭前来单位打杂，员工用餐结束后，自行离厂回家，单位对其上下班没有要求，迟到早退没有处罚，非用餐时可随时离厂回家。
公司的管理制度，明确禁止员工工作时间外出，吕某某完全不受管理约束。
二、一审法院以不符合证据形式为由，不予采信上诉人提供的员工规章制度错误。
三、一审法院认定双方存在劳动关系这一事实没有说明理由。
四、上诉人与吕某某是劳务关系。
上诉人对涉及吕某某切身利益的合同事项充分释明，吕某某自愿签订劳务合同书。
双方约定建立劳务关系，排除劳动法律、法规的适用，是吕某某的真实意思表示。
吕某某系后勤辅助岗位，签订劳务合同不违反法律规定。
五、双方签订的劳务合同，约定社会保险自行缴纳，没有排除社会保险缴纳义务。
六、法律适用错误。
综上，请求撤销一审判决，驳回吕某某的诉讼请求。
被上诉人吕某某答辩称:一、上诉人没有证据证明其向答辩人对工作性质、工作时间、工作内容作了充分说明，上诉人提交的证人与其有利害关系，上诉人提交的书面证据都是其单方制作，不能作证据使用。
二、劳务合同并非答辩人自愿签订，是按照上诉人的要求签订，当时签订的是空白合同，答辩人不知道签订书面协议的性质。
三、社保是单位的法定义务，不能以任何形式排除。
综上，请求维持一审判决。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
本院认为:《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，吕某某与唯森制药签订的《劳务合同书》约定:吕某某工作时间根据唯森制药公司需要确定；吕某某应遵守唯森制药公司的规章制度，达到公司的各项要求和标准，并接受公司的绩效考核；公司按照吕某某提供的劳务支付报酬，每月工资1300元。
唯森制药公司提交的证人魏某证明吕某某早上7点半上班至10点、下午3点上班至6点。
本院认为，吕某某和唯森制药公司符合劳动法规定的主体资格，双方签订的合同约定吕某某需要遵守单位规章制度，吕某某从事唯森制药公司安排的有报酬的劳动，吕某某的劳动即帮厨也是单位业务的组成部分，虽双方签订《劳务合同书》，但依据上述劳动部的规定，双方仍属于劳动关系。
上诉人唯森制药公司称双方不是劳动关系的理由不充分，本院不予支持。
上诉人唯森制药公司称双方约定自行缴纳社会保险，其不应承担相应责任。
因社会保险是强制性保险，用人单位负有依法为劳动者缴纳社会保险的义务，因此，双方当事人约定吕某某本人缴纳社会保险违反法律规定，唯森制药公司仍应承担社会保险责任。
上诉人唯森制药公司的上诉理由不充分，本院不予支持。
一审判决结果正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费按一审判决执行。
二审受理费10元，由上诉人唯森制药公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为:《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，吕某某与唯森制药签订的《劳务合同书》约定:吕某某工作时间根据唯森制药公司需要确定；吕某某应遵守唯森制药公司的规章制度，达到公司的各项要求和标准，并接受公司的绩效考核；公司按照吕某某提供的劳务支付报酬，每月工资1300元。
唯森制药公司提交的证人魏某证明吕某某早上7点半上班至10点、下午3点上班至6点。
本院认为，吕某某和唯森制药公司符合劳动法规定的主体资格，双方签订的合同约定吕某某需要遵守单位规章制度，吕某某从事唯森制药公司安排的有报酬的劳动，吕某某的劳动即帮厨也是单位业务的组成部分，虽双方签订《劳务合同书》，但依据上述劳动部的规定，双方仍属于劳动关系。
上诉人唯森制药公司称双方不是劳动关系的理由不充分，本院不予支持。
上诉人唯森制药公司称双方约定自行缴纳社会保险，其不应承担相应责任。
因社会保险是强制性保险，用人单位负有依法为劳动者缴纳社会保险的义务，因此，双方当事人约定吕某某本人缴纳社会保险违反法律规定，唯森制药公司仍应承担社会保险责任。
上诉人唯森制药公司的上诉理由不充分，本院不予支持。
一审判决结果正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费按一审判决执行。
二审受理费10元，由上诉人唯森制药公司负担。

审判长：李志伸
审判员：齐志刚
审判员：缪冬琴

书记员：郭炜