向某某与何某某排除妨害纠纷一审民事判决书

向某某
肖波（湖北夷水律师事务所）
李欣
何某某
向爱民（湖北信旦律师事务所）

原告向某某，女，生于1953年6月27日，土家族，湖北省建始县人，退休教师，户籍地本县。
委托代理人肖波，湖北夷水律师事务所律师。
委托诉讼代理人李欣（特别授权），男，生于1980年7月4日，汉族，湖北省建始县人，个体工商户，住本县。
系原告向某某之子。
被告何某某，男，生于1957年10月7日，汉族，湖北省建始县人，出租车司机，户籍地本县。
委托代理人向爱民，湖北信旦律师事务所律师。
原告向某某诉被告何某某排除妨害纠纷一案，本院于2015年8月14日判决驳回原告向某某的诉讼请求并裁定驳回原告向某某的起诉。
原告向某某不服提出上诉，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2015年12月8日作出裁定发回本院重审，本院依法另行组成合议庭并适用普通程序于2016年3月29日公开开庭进行了审理，原、被告就鉴定机构的选定、鉴定事项等进行协商未果，并一致同意由本院指定鉴定机构。
2017年3月6日，本院未委托到相关的鉴定机构。
原告的委托代理人肖波、李欣，被告何某某及其委托代理人向爱民到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告向某某诉称，2012年9月，被告在未取得建筑工程规划许可证和建筑规划红线图的情况下，对建始县吉祥园93-5号（现更名为业州镇新马路93-5号）进行违法修建。
被告修建房屋致使相邻原告的吉祥园93-6号（现为业州镇新马路93-6号）房屋窗户封住无法开窗，多处裂缝和漏水，造成下水道堵塞，采光、通风等受到严重影响，并严重影响原告及周围邻居的正常生活。
2013年4月，原告与被告进行交涉，被告置之不理，直至违法房屋修建完成。
2013年7月4日，建始县城乡规划管理局通过建规罚[2013]5号文件认定“……建设当事人何某某超工程规模建设的行为，事实清楚，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条  之规定……”。
2014年3月10日，恩施州中级人民法院（2014）鄂恩施中行终字第00014号行政判决书认定“……根据本案证据，第三人何某某在未取得建设规划设计许可证的情况下进行建设及超规划许可建设，其行为违法，……”。
综上，根据《中华人民和共和国物权法》第八十九条、第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十三条  、第一百三十四条  之规定，被告违法修建的房屋严重妨碍原告房屋的通风、采光，造成原告房屋多处裂缝和漏水及下水道堵塞，应当停止侵害、排除妨害、赔偿损失。
请求:1、判令被告排除妨害，拆除违法修建的房屋；2、判令被告赔偿因其修建房屋造成原告的损失（以鉴定价值为准）；3、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。
本案审理过程中，原告将第2项诉讼请求中的损失数额变更为采光费（灯具一套、电费）13344元、取暖费（取暖器一个、电费）19520元、通风费（空调一台、电费）50000元、维修费（排污费、补墙费）3616元、房屋价值损失费60000元，共计146480元。
被告何某某辩称，原、被告的房屋是相邻，相邻的是承重墙，不是前后方向，不影响原告通行及其房屋采光、通风。
违法修建是否严重影响规划，是否必须拆除，主管行政机关已经作出处罚，被告也已经缴纳罚款。
原告的房屋是否损坏，因何原因损坏，是否造成了损失，没有权威部门的证据证实。
下水道被堵塞是因为原告承租户使用不当造成，被告已经对管道修缮、疏通，对原告没有影响。
原告的诉请于法无据，请求法院依法驳回。
本院认为，关于原告诉讼请求第一项，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条  规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
依照该法律规定，本案涉及的被告何某某修建的房屋，无论是未取得建设工程规划许可证还是未按照建设工程规划许可证的规定建设的，都应当由行政机关予以处理，原告主张的被告排除妨害拆除违法修建的房屋的诉讼请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，故本院对原告的第一项诉讼请求裁定驳回起诉。
关于原告诉讼请求第二项，即要求被告赔偿因其修建房屋造成原告的损失问题，因原告不论是在原审中还是在重审中，均未提交充足的证据证实被告修建的房屋是否影响原告房屋的通风、采光、排水，是否造成原告房屋裂缝漏水，是否与被告的建房行为之间具有因果关系，原告又未举证证实侵权的基本事实，且要求鉴定的事项原告自行未委托到鉴定机构，本院亦多次对外委托均未委托到鉴定机构，故原告要求鉴定的事项不能确认，原告应按法律规定承担举证不利的法律后果。
因侵权的基本事实未能确认，且原告主张的损失数额系自己估算，缺乏事实和法律依据，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国物权法》第八十四条  、《中华人民共和国民法通则》第八十三条  、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:
驳回原告向某某要求被告何某某赔偿损失的诉讼请求。
本案受理费80元减半收取40元，由原告向某某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条  第（一）款  的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人:湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行:中国农业银行恩施开发区支行，帐号:17×××04（特别提示:用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。
上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

本院认为，关于原告诉讼请求第一项，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条  规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
依照该法律规定，本案涉及的被告何某某修建的房屋，无论是未取得建设工程规划许可证还是未按照建设工程规划许可证的规定建设的，都应当由行政机关予以处理，原告主张的被告排除妨害拆除违法修建的房屋的诉讼请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，故本院对原告的第一项诉讼请求裁定驳回起诉。
关于原告诉讼请求第二项，即要求被告赔偿因其修建房屋造成原告的损失问题，因原告不论是在原审中还是在重审中，均未提交充足的证据证实被告修建的房屋是否影响原告房屋的通风、采光、排水，是否造成原告房屋裂缝漏水，是否与被告的建房行为之间具有因果关系，原告又未举证证实侵权的基本事实，且要求鉴定的事项原告自行未委托到鉴定机构，本院亦多次对外委托均未委托到鉴定机构，故原告要求鉴定的事项不能确认，原告应按法律规定承担举证不利的法律后果。
因侵权的基本事实未能确认，且原告主张的损失数额系自己估算，缺乏事实和法律依据，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国物权法》第八十四条  、《中华人民共和国民法通则》第八十三条  、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:
驳回原告向某某要求被告何某某赔偿损失的诉讼请求。
本案受理费80元减半收取40元，由原告向某某负担。

审判长：朱于兵

书记员：李妍霖