同江国际大酒店有限责任公司与同江市龙某建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

同江国际大酒店有限责任公司
李志滨（黑龙江富祺律师事务所）
同江市龙某建筑工程有限责任公司
罗洪文
王新伟（黑龙江博佳律师事务所）

上诉人（原审被告、反诉原告）:同江国际大酒店有限责任公司，住所地同江市通江街北段。
法定代表人:刘鹤琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人:李志滨，黑龙江富祺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:同江市龙某建筑工程有限责任公司，住所地同江市丽云华都小区。
法定代表人:陈亚文，该公司经理。
委托诉讼代理人:罗洪文，该公司项目经理。
委托诉讼代理人:王新伟，黑龙江博佳律师事务所律师。
上诉人同江国际大酒店有限责任公司（以下简称同江大酒店）因与被上诉人同江市龙某建筑工程有限责任公司（龙某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2009）同民一初字第123号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人委托代理人李志滨、被上诉人委托代理人罗洪文、王新伟到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
同江大酒店上诉请求:撤销原判，依法改判。
事实和理由:（一）一审法院将未经过庭审质证的所谓贾培国、何申证言作为认定案件事实的依据错误。
1.一审被上诉人举示的全部证据中，根本没有贾培国的证言，一审法院认定贾培国所谓的证实内容，根本不能作为认定案件事实的依据。
2.何申的所谓证言也不符合法律规定。
一审中，何申未出庭，无法证明其证言的真实性。
而且证言是否是所谓的“何申”书写根本无法证实。
这样的一份证据作为认定案件事实的依据，一审法院事实认定方式明显错误。
3、贾培国、何申的所谓证言也不能否定一审中很多显而易见的事实。
一审中上诉人及被上诉人均将司法鉴定书作为证据举证，而在司法鉴定书中对于被上诉人施工工程质量及是否完工均作出了结论，司法鉴定已经明确指出工程并未全部完工，也未竣工验收，工程存在诸多质量问题，这些都是不争的事实。
即便贾培国陈述被上诉人要求验收，但被上诉人仅要求验收并不能证明其已经完成了义务。
首先，工程没有全部完工，被上诉人要求验收当然不符合法律规定及双方合同约定，更有悖于常理；其次，被上诉人不能仅要求验收，其要求的验收同时有义务向上诉人提供验收所需的全部工程资料，而这一点也恰恰是一审中争议的焦点之一，被上诉人并没有证据能够证实其向上诉人提供了验收资料，而且在原一审庭审中，被上诉人曾提出要向法庭提交所谓的验收的内业资料，但当上诉人翻阅发现其中有非常明显的虚假的公章情况下，被上诉人立即要求撤回内业资料。
上诉人在庭审中向法庭明确表示所谓的内业资料虚假不允许被上诉人全部撤回，但法庭不顾上诉人的一再反对而将所谓的内业资料返还被上诉人。
由此可见，被上诉人根本没有所谓的验收所需的内业资料，更谈不上验收了。
纵观一审判决，其判决的理论基础均建立在所谓的贾培国、何申证实的内容之上。
但如前述，贾培国、何申所谓的证实既不符合法定程序，又不符合客观事实，两人所谓的证实内容明显不能作为认定案件事实的依据。
（二）一审法院对于事实的认定存在以下错误。
1.一审法院对力得尔鉴定公司的鉴定结论中工程造价的认定存在错误。
鉴定结论按照上诉人的申请已经超过了鉴定申请的范围，其超过申请范围所作的鉴定明显没有法律依据，且因其不属于上诉人申请的鉴定范围，鉴定所依据的材料也并非由上诉人和被上诉人共同提供，而是被上诉人一方单方提供。
其中鉴定的工程造价有很多项目不能反映工程的实际造价。
故一审法院以鉴定结论认定工程造价明显错误，也违反法律程序的规定。
即便一审法院认为该鉴定的工程造价可以参考，那么在最终认定工程造价时，对于上诉人供应材料的造价也应当在工程总造价中扣除。
2、一审法院对于工程验收问题的认定存在错误。
一审法院认定被上诉人提交了工程竣工报告，被上诉人未组织验收视为验收明显错误。
首先，上诉人举证的公证书、现场照片及力得尔的鉴定结论均能够证实工程未完工，作为未完工的工程，施工方提供所谓竣工报告明显违背常理，更不符合法律规定。
其次，一审没有任何证据证明被上诉人提交了竣工报告，更没有证据证明上诉人收到了所谓的竣工报告。
因为工程根本未施工完成，被上诉人举证的所谓竣工报告是被上诉人为了诉讼而自行制作的，并未交付上诉人。
第三，竣工报告不只是工程已竣工要求验收的一张纸这么简单，竣工报告应当提供所有的竣工内业资料、现场签证单、施工的各种阶段性工程单据、凭证。
（三）关于一审中的事实认定及判决存在的问题。
1.一审中，被上诉人没有提供任何证据证明其按质量要求完成工程。
由于鉴定超过申请范围导致其关于工程造价的鉴定部分违反法律程序不能作为证据被采信，故被上诉人的一审诉讼请求没有事实依据，依法不应予以支持。
2、由于被上诉人自行承诺其工程按期完成，否则每延期一天自愿承担每日500元的违约惩罚。
由于工程最终没有完成，上诉人要求被上诉人赔偿386000元有事实依据，应当予以支持。
3.被上诉人工程没有完工，且完工部分存在诸多严重的质量问题，经过鉴定，质量修复费用已经明确，但一审法院错误的将外墙抹灰存在的严重质量问题归结于未设定分割格而全部予以扣除明显错误。
被上诉人施工外墙质量不合格是其施工造成，未设定分割格与其施工质量之间不存在因果关系，而且鉴定结论中未提出是由于未设定分割格导致被上诉人外墙施工质量不合格。
鉴定意见中要求的是重做的修复费用，其中根本没有包括重新设定分割格的要求，也没有包括重新设定分割格的费用。
显然一审法院扣除所谓的外墙抹灰的修复费用没有法律依据，更无事实依据。
龙某公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，判决得当。
上诉人提出的上诉理由没有事实根据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
龙某公司向一审法院起诉请求:被告支付工程款578280元、利息220000元（2007年1月15日至2012年5月15日，578280元×6.15‰×64个月），共计798280元。
一审法院认定事实:2005年6月23日，原、被告签订施工合同，合同约定由原告承揽被告所有的同江国际大酒店加层、扩建工程，双方对工程价款和工程量及违约责任进行了约定，施工期间被告共给付原告工程款1030000元。
原告认为在2005年11月26日向被告交付竣工报告之日起至2005年12月24日已满28天，被告没有组织验收，也没有对工程质量提出异议，应视为竣工验收报告已被认可，有被告方工程师何申、项目经理贾培国证实。
2006年6月28日,被告取得施工争议房屋产权证。
原告诉讼来院，要求被告支付工程款578280元、利息220000元（2007年1月15日至2012年5月15日，578280元×6.15‰×64个月），共计798280元。
被告要求按鉴定结论，原告应赔偿被告修复费用716102.78元,并按照双方约定的工期2005年10月18日完工计算,截止被告反诉之日,按原告施工预期每日罚款500元,应赔偿被告386000元。
原审中，经黑龙江力得尔工程技术咨询事务所有限责任公司对原告承揽的工程质量、工程造价进行鉴定，黑力得尔鉴字﹝2007﹞第012号司法鉴定书鉴定结论为工程造价为1567075.70元，有争议部分工程造价为41204.35元；工程存在以下质量问题:1、外墙抹灰工程质量不合格。
2、内墙抹灰工程存在部分窗口下抹灰裂缝，墙面灰垂直度超差等工程质量缺陷。
3、三层顶现浇钢筋混凝土梁和板的强度满足并大于图纸设计要求，但梁和板砼存在局部蜂窝、松向、夹渣、露筋等外观质量缺陷。
4、女儿墙未按设计要求设立构造柱，压顶梁质量不合格。
5、地沟盖板部分损坏，其砼强度小于C20的标准要求。
6、三层楼在地面水泥砂浆找平层存在局部起砂、强度偏低工程质量缺陷。
被告方的项目经理贾培国证实其为被告工作至2005年12月12日左右,内墙抹灰面积为已经抹完的实际面积,当时被告与原告签订施工计划是其安排、要求的，其有施工记录放在被告处，施工方要求过验收，但没有进行验收，外墙抹灰是按被告的要求不设分格缝的；被告派驻的工程师何申证实其为被告工作至2005年8月12日左右，外墙抹灰是按被告的要求不设分格缝的，给原告的关于裙楼三层外墙保温方式的通知是其本人签字。
重审中，经黑龙江威龙司法鉴定中心对原告承揽的工程施工存在质量问题的修复工程费进行鉴定，黑威龙技鉴字﹝2011﹞第29号司法鉴定意见书鉴定结论为委托方提出的七个方面均不满足规范要求的问题，应进行返修或返工，修复费用为716102.78元。
外墙抹灰工程质量不合格修复费用为349507.35元,其中外墙皮拆除费用为13817.96元，墙面、墙裙抹水泥砂浆砖墙14＋6mm搅拌砂浆费用为58465.61元，外墙涂料二遍费用为57537.46元，钢管外脚手架高度50mm以内双排费用为119399.43元，取费按黑威龙技鉴字﹝2011﹞第29号司法鉴定意见书单位工程竣工结算汇总表计算为直接费的40.24％。
原告提出被告在2006年6月28日已取得施工争议房屋产权证，按《城镇房屋所有权管理办法》第十条规定就说明已经竣工，原告认为委托黑龙江威龙司法鉴定中心鉴定违反法定程序。
一审法院认为，原、被告双方负有按签订的施工合同行使权利、履行义务。
被告提出原告未按约定完成施工工程并交付质量合格的工程，由于被告负有委托、派驻监理、工程师的权利义务，但其并未提供有效的证据证明其主张成立，双方争议的内墙抹灰面积核定单中确定的内墙抹灰总面积,因被告的项目经理已证实为抹完的实际面积,应予以认定,且该工程造价及质量经鉴定已经确定，故原告主张被告给付工程款的诉讼请求合法应予支持；根据合同约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后50天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第51天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，故原告主张利息的诉讼请求合法应予支持；由于原告工程存在质量问题，因双方继续履行合同很难，应以鉴定机构明确的修复费用，直接冲抵工程款，故被告反诉要求原告给付修复费用的诉讼请求应予支持,但出现外墙抹灰工程质量不合格的结果，是因为原告按被告的要求（外墙抹灰不设分隔缝）进行施工造成的，应由被告承担责任，故被告要求原告承担外墙抹灰工程质量不合格修复费用不予支持；被告反诉要求原告赔偿经济损失386000元，虽提供了施工进度计划，但未能提供相关的施工记录，故该主张不能成立不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条  第一款  、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十九条的规定判决:1、被告同江国际大酒店有限责任公司给付原告同江市龙某建筑工程有限责任公司工程款578280元、原告同江市龙某建筑工程有限责任公司给付被告同江国际大酒店有限责任公司修复费用366595.43元（716102.78元－349507.35元）双方冲抵，被告同江国际大酒店有限责任公司给付原告同江市龙某建筑工程有限责任公司人民币211684.57元、利息83319.05元（2007年1月15日至2012年5月15日，211684.57元×6.15‰×64个月），共计人民币295003.62元。
上款于判决生效后十日内给付。
2、驳回原告、被告（反诉原告）其他诉讼请求。
案件受理费人民币11110元由原告负担人民币6787元、被告负担人民币4232元、保全费人民币5000元由被告负担，反诉费人民币12961元，返还被告人民币5601元，由原告负担人民币2335元、被告负担人民币5025元，鉴定费人民币90000元、鉴定实际支出费人民币1950元（原告已交付人民币20000元、被告已交付人民币71950元）由原、被告负担50%。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，1.关于贾培国、何申证言问题。
上诉人工程项目经理贾培国、现场员何申在一审法院给其所做的调查笔录中，贾培国证实，工程已完工，并且施工方已要求上诉人进行验收。
贾培国、何申均证实，外墙抹灰是按上诉人要求不设分格缝的。
二审中（重审之前的二审），二审法院又对贾培国进行了调查，其认可一审法院调查笔录内容，并进一步重申工程已完工，施工单位提交了竣工报告。
同时，二审法院对一审中贾培国证人证言由上诉人进行了质证。
上诉人认为一审中贾培国证言不能作为认定案件事实的依据，本院不予支持。
2.关于工程是否完工及工程造价鉴定问题。
黑力得尔鉴字［2007］第012号司法鉴定书第四项“现场听证、勘察情况”第1小项“工程概况”中叙明“工程于2005年6月4日开工，2005年10月31日基本完工并停工，未进行竣工验收。
”由此可以证实，工程已完工。
贾培国在笔录中所述工程已完工属实。
工程造价鉴定系原审法院委托作出，在鉴定委托书中有记载。
3.关于外墙抹灰质量问题。
由黑威龙技鉴字［2011］第029号司法鉴定意见书第七项外墙存在的质量问题及第八项在修复外墙时应设置分格缝可知，外墙存在的主要质量问题是未设分格缝造成的。
而未设分格缝的原因贾培国、何申均证实是按上诉人要求不设的。
由此，原审法院将修复外墙费用从整个修复费用中扣除并无不当。
虽然工程未进行竣工验收，但工程存在的质量问题及修复费用已作出鉴定，根据本案实际情况，原审法院将修复费用冲抵工程款适宜。
综上所述，同江国际大酒店有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11110元由同江国际大酒店有限责任公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，1.关于贾培国、何申证言问题。
上诉人工程项目经理贾培国、现场员何申在一审法院给其所做的调查笔录中，贾培国证实，工程已完工，并且施工方已要求上诉人进行验收。
贾培国、何申均证实，外墙抹灰是按上诉人要求不设分格缝的。
二审中（重审之前的二审），二审法院又对贾培国进行了调查，其认可一审法院调查笔录内容，并进一步重申工程已完工，施工单位提交了竣工报告。
同时，二审法院对一审中贾培国证人证言由上诉人进行了质证。
上诉人认为一审中贾培国证言不能作为认定案件事实的依据，本院不予支持。
2.关于工程是否完工及工程造价鉴定问题。
黑力得尔鉴字［2007］第012号司法鉴定书第四项“现场听证、勘察情况”第1小项“工程概况”中叙明“工程于2005年6月4日开工，2005年10月31日基本完工并停工，未进行竣工验收。
”由此可以证实，工程已完工。
贾培国在笔录中所述工程已完工属实。
工程造价鉴定系原审法院委托作出，在鉴定委托书中有记载。
3.关于外墙抹灰质量问题。
由黑威龙技鉴字［2011］第029号司法鉴定意见书第七项外墙存在的质量问题及第八项在修复外墙时应设置分格缝可知，外墙存在的主要质量问题是未设分格缝造成的。
而未设分格缝的原因贾培国、何申均证实是按上诉人要求不设的。
由此，原审法院将修复外墙费用从整个修复费用中扣除并无不当。
虽然工程未进行竣工验收，但工程存在的质量问题及修复费用已作出鉴定，根据本案实际情况，原审法院将修复费用冲抵工程款适宜。
综上所述，同江国际大酒店有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11110元由同江国际大酒店有限责任公司负担。

审判长：郑玉祥

书记员：王钒漪