合发（上海）网络技术有限公司、铁力市兴业房地产开发有限责任公司服务合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：合发（上海）网络技术有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：万炳水（BARRYWAN），该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，黑龙江仗义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铁力市兴业房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省伊春市铁力市。法定代表人：李维芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：马宗高，北京市汉衡律师事务所律师。

合发公司上诉请求：改判一审判决第二项，合发公司不承担经济损失赔偿责任，诉讼费由兴业公司承担。事实和理由：1.一审法院审理程序违法。兴业公司一审请求合发公司承担违约责任并赔偿经济损失2300000元，未明确该款项构成，也未提供任何证据。一审法院依职权将兴业公司的诉求归结为利息损失，有违《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）不告不理原则。虽然法律规定了释明权，但释明不包括诉讼请求的构成、依据、计算方法等。合发公司一审中提交的双方于2016年6月1日签订的《房地产项目代理销售及合作协议》（以下简称《销售合作协议》），有兴业公司盖章和张传会代表签字，系双方真实意思表示，一审法院仅凭兴业公司口头否认，在未提供相关证据推翻该份协议的前提下，对该证据不予采信存在错误，将证明该协议是否有效的举证责任归于合发公司，不符合审判程序和民诉法规定。兴业公司一审当庭举示多份证据，属于证据突击行为，剥夺了合发公司的辩论权，合发公司至今未收到上述补充证据的复印件，此行为程序违法。2.一审认定事实不清，判决错误。一审认定“签订协议后至今没有对原告房屋进行销售，其行为已构成根本违约”该事实存在错误。一审法院未查清房屋未销售的根本原因，仅以结果来判断我方存在违约，与客观事实不符。因案涉楼盘未进行销售的根本原因系该楼盘本身无法办理房产证，据合发公司向铁力市房产交易中心、国税、地税查证，该楼盘没有竣工验收，无法办理国税、地税登记，更不能办理房屋买卖网签登记、过户登记。合发公司为履行合同做了很多前期销售工作，造成房屋未能销售根本原因系楼盘本身存在阻碍合同履行的前提条件，无法交易上市，没有提供符合合同约定的样板间等综合原因，其结果应当由兴业公司承担，合发公司不存在违约。一审法院依据双方约定对外房屋销售总价款18600000元并从2016年11月起以中国人民银行同期贷款利率计算经济损失存在错误。18600000元房屋总收益额作为计算依据，无法律依据，与双方签订的销售代理合同无任何关系，违背实际损失的真正意义。一审法院认定损失起算点为2016年11月存在错误，因合发公司代理期限至2016年10月末，之后合发公司已无代理权限。一审判决损失利率计算存在错误，本案系代理销售合同纠纷，非借款纠纷，无资金占用，不存在贷款利率损失。一审法院认定利息计算15个月至2018年1月存在错误，一审法院将委托代理期限与合同存续期限相混淆，以合同解除期限作为损失计算的终点存在错误。3.一审采信证据错误。一审认定合发公司承担1104375元的唯一证据系《销售合作协议》，且合发公司代理销售期限仅5个月，一审法院判决合发公司承担1104375元的损失，有失公平。兴业公司辩称：1.一审法院并无程序违法。兴业公司在一审中放弃了对房屋市场价格进行鉴定的诉求，因而法院支持2300000元的诉求，没有错误，未违反不告不理的规定。合发公司提交的2016年6月1日《销售合作协议》，该协议不是张传会本人签字，至一审开庭之日，兴业公司没有收到供履行之用的协议文本，合发公司也没有提供交付兴业公司的证据。本案不存在证据突击，一审开庭时，合发公司对我方当庭出示的相关证据进行了质证和辩论，其行为已经表明了认可的态度。2.一审认定的基本事实准确、判决正确，如果合发公司认为自己没有违约，应当向法庭出示已经履约的证据。兴业公司依法取得了预售许可证，合发公司认为不能办理房产证的上诉理由不能成立。《销售合作协议》规定合发公司以进场方式进行销售，但其至今未进场任何人，且前期工作的费用都是兴业公司支付的，一审出示了兴业公司准备样板房的证据，时间过久，将此房另做他用了。一审庭审中合发公司对18600000元是认可的，没有证据证明双方签订的合同因期限届满而终止，合同规定的是“售清”而非“终止”。3.关于损失赔偿问题。合发公司以保险公司为购房者提供保险担保等一系列虚假宣传，骗取消费者和开发商向其缴纳15000元成为会员的方式开拓市场，这是签订带有霸王条款的《销售合作协议》的前提。签订协议时，合发公司的主要任务是开拓市场，以发展会员为主要目的，吸收大量的社会资金，签订协议的目的不是为了全面履行协议，其行为在法律上存在过错，应当承担法律责任，法律不应当支持带有霸王条款和欺骗内容，不以实际履行为目的的签约行为，一审法院选择了一定期限内的银行基准利率，作为赔偿的标准，在法律上是正确的，在司法实践中也是常见的。兴业公司的实际损失已远远超出一审判决认定的损失，由于《销售合作协议》不允许兴业公司销售房屋，导致房屋市场价值损失达3000000元以上，如果二审撤销一审判决发回重审，兴业公司将提出要求合发公司赔偿上述损失的主张，要求对这一损失进行鉴定，以挽回合发公司造成的严重损失。兴业公司向一审法院起诉请求：1.要求合发公司承担违约责任并赔偿兴业公司经济损失2300000元；2.依法解除《销售合作协议》。一审法院认定事实：2016年5月20日，原告兴业公司（甲方）与被告合发公司（乙方）签订《销售合作协议》一份，该协议约定：甲方委托乙方代理销售阳光学府家园小区的房源，包括住宅总面积为6500㎡、商业用房10套总面积为1500㎡、车库40套总面积为880㎡。协议约定：住宅乙方对外的销售价格为2100元／㎡，商业用房为5333元／㎡，车库为3333元／㎡。住宅用房乙方按照1600元／㎡的价格结算给甲方，商业用房乙方按照4000元／㎡的价格结算给甲方，车库乙方按照2500元／㎡结算给甲方。超出乙方和甲方结算价格的部分，差额归乙方所有。协议约定乙方在2016年10月末将以上房源售清。原被告签订代销房屋总标的额为18600000元，双方对此无异议。协议签订后，原告按照协议约定履行自己的义务，达到了被告进场销售的条件。被告自签订协议后没有对原告的房源实际进行销售，在此期间原告曾催促被告履行协议，但至今被告未能履行协议。协议第二项第11条约定，如甲方违约，甲方需按乙方销售房屋总房款的日万分之五向乙方支付违约金。协议第七项约定，“本协议签订后因任何一方不履行协议中规定的任何责任和义务，给对方造成损失，应赔偿对方因此造成的相应损失。”一审法院认为，原被告所签订的房地产代理销售及合作协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。原告已按照协议约定履行应尽的义务，被告在签订协议后至今没有对原告的房屋进行销售，其行为已构成根本的违约，所以按照协议约定被告应当赔偿因违约给原告所造成的损失。协议虽未约定被告违约责任的计算方法，原告要求按照房屋总价款的同期银行贷款利率计算其经济损失的诉请符合法律规定，本院应予支持。该利息应当参照中国人民银行同期贷款利息标准计算，协议约定被告在2016年10月末售清楼房，故利息的计算时间应当从2016年11月起至2018年1月共计15个月。原告另要求其他损失无充分证据证实，本院不予支持。因该《销售合作协议》已无继续履行可能，现原被告均同意解除，应依法予以解除。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除原告铁力市兴业房地产开发有限公司与被告合法（上海）网络技术有限公司于2016年5月20日签订的《房地产项目代理销售合作协议》。二、被告合发（上海）网络技术有限公司于本判决书生效后十日赔偿原告铁力市兴业房地产开发有限公司经济损失1104375元（18600000元×4.75%÷12×15个月）。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12600元,被告负担7350元，原告负担5250元。本院二审期间，合发公司围绕上诉请求依法提交了证据，即铁力阳光学府家园销售方案、关于铁力市阳光学府家园项目销售工作及停滞原因的情况报告、铁力项目销售工作会议记录各一份，电子记载销售程序截图一组，销售人员工资名册一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，兴业公司对上述证据均提出异议。经审查，上述证据均系合发公司单方制作的，无法核实其真实性，不能单独作为认定案件主要事实的依据，故本院不予采信。兴业公司没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方于2016年6月1日就案涉阳光学府家园项目签订《销售合作协议》一份，将合发公司对外销售住宅用房价格从2100元/㎡调整为2200元/㎡，其他内容与双方于2016年5月20日签订的《销售合作协议》内容一致。另查明，案涉工程已于2013年8月28日取得商品房预售许可证。对于一审认定的其他事实，本院予以确认。
上诉人合发（上海）网络技术有限公司（以下简称合发公司）因与被上诉人铁力市兴业房地产开发有限责任公司（以下简称兴业公司）服务合同纠纷一案，不服铁力市人民法院（2017）黑0781民初2523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人合发公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人兴业公司的委托诉讼代理人马宗高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点问题是合发公司是否构成违约，应否向兴业公司赔偿经济损失及数额是多少；一审是否存在严重程序违法问题。关于合发公司是否构成违约，应否向兴业公司赔偿经济损失及数额的问题。本案中双方当事人就委托代理销售及合作阳光学府家园项目相关事宜先后签订了两份《销售合作协议》。本院认为，当双方分别就同一标的签订两份协议时，应当依照协议签订的先后顺序、双方当事人的真实意思表示等确定实际履行的合同。经审查，上述两份协议书均已加盖双方当事人的公章，除关于合发公司对外销售住宅用房价格约定不一致外，其他内容约定均一致。故本院认为，上述两份协议均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，又无导致合同无效的其他法定情形，均应认定为合法有效。2016年6月1日签订的协议应当是在2016年5月20日签订协议的基础上，对部分合同内容变更后重新签订的，故双方实际履行的协议应当为2016年6月1日签订的《销售合作协议》。根据合同法第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。案涉协议中明确约定合发公司将在2016年10月末前售清，但合发公司至今未售出一套房屋，未进行过本地现场销售，未带客户看过房源，其行为已经构成违约，应当依法承担违约责任。因合发公司违约导致兴业公司未能按照协议约定期限收回款项，造成的损失应当由合发公司进行赔偿。一审法院以协议约定代销房屋总标的额18600000元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率计算从2016年11月起至2018年1月止的占用资金利息共计1104375元，并将上述金额酌定为合发公司因违约应当赔偿兴业公司的经济损失数额，不违反法律规定，本院予以支持。虽合发公司认为未能成功销售房屋是因房屋不具备销售条件等原因造成的。但经审查，案涉房屋已于双方签订协议之前取得商品房预售许可证，可以进行销售，合发公司未提交充分证据证实其主张，故对于其此项抗辩理由本院不予支持。关于一审程序是否存在严重违法的问题。经审查，一审庭审中兴业公司已明确其诉请构成及标准，一审法院依据协议约定并参照中国人民银行同期贷款利率酌定损失赔偿数额符合法律规定，不违反不告不理原则。合发公司虽认为兴业公司当庭举证剥夺了其辩论权利，但经审查双方在一审法院的组织下对合发公司提交的证据依法进行了举证、质证，合发公司当庭未提出异议，且在第二次庭审中合发公司既未补充提交证据，也未补充发表质证意见，故一审程序不存在严重程序违法情形。对于合发公司关于程序违法的上诉理由，本院不予支持。综上所述，合发公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14739元，由合发（上海）网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。