叶某某与石家庄市井陉矿区恒利物贸有限公司、杨国华合伙协议纠纷一审民事判决书

原告：叶某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住福建省安溪县，
委托诉讼代理人：周志鑫，广东卓正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张丹丹，广东卓正律师事务所律师。
被告：石家庄市井陉矿区恒利物贸有限公司，住所：井陉矿区贾庄村北，统一社会信用代码：xxxx。
法定代表人：赵子龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：田喜龙，该公司副经理。
被告：杨国华，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住井陉矿区，
委托诉讼代理人：苏德春，井陉神剑法律服务所法律工作者。
被告：叶永革，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住石家庄市长安区，

原告叶某某诉被告石家庄市井陉矿区恒利物贸有限公司（以下简称恒利公司）、杨国华合伙协议纠纷一案，本院于2016年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中依据原告提交的证据，本院依法追加叶永革为本案被告，开庭时原告委托诉讼代理人周志鑫、被告恒利公司委托诉讼代理人田喜龙、被告杨国华委托诉讼代理人苏德春、被告叶永革到庭参加诉讼，双方对合议庭成员和书记员未提出回避申请。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、要求判决对原告与被告杨国华、恒利公司开设的合伙企业进行退伙清算；2、恒利公司和杨国华返还原告投资款172万元及利息（按年利率6%计算，自2011年8月31日开始至还清投资款之日止）；3、被告恒利公司和杨国华支付原告违约金50万元。事实和理由：原告与被告杨国华在2011年7月1日订立合伙协议，约定原告出资200万元（以实际投入为准），用于购买增添设备，二被告出资恒利公司采石场的全部财产，双方每个月结账一次，利润和亏损各占50%。杨国华负责生产经营和管理一切事务。协议订立后采石场均以恒利公司名义对外经营。恒利公司的股东在2014年6月5日由田喜龙、杨国华、赵成成变更为田喜龙、杨国华、赵子龙；2015年3月10日变更为田喜龙、赵子龙，法定代表人由杨国华变更为赵子龙。杨国华未按合同约定每月对账一次，不断侵吞合伙企业利益。原告认为订立合伙协议时杨国华是恒利公司的法定代表人，履行的是法定代表人的职责，恒利公司应当是合伙人；杨国华自称恒利公司是其独资的，杨国华和恒利公司财产没有独立，杨国华是恒利公司的实际控制人，杨国华也是合伙人。原告与杨国华认识是经叶永革介绍的，订立合伙协议前原告就开始汇款，总共给付杨国华97万元，给付叶永革75万元。原告代表原告自己、叶永革和陈源明在合伙协议上签字。经营期间原告派黄建胜和陈源明到采石场经营，但杨国华不让他们管事。原告要求清算，但杨国华不清算。后叶永革起诉原告要求原告退还他在采石场垫付的139万元（含利息）投资款，原告感觉受骗了，故诉至法院。
被告恒利公司辩称，我公司与原告、叶永革合伙经营采石场，以恒利公司名义经营，因采矿许可证到期，采石场已经无法经营，公司在经营中没有违约行为。
被告杨国华辩称，订立合伙协议自己行使的是职务行为，订立合伙协议后原告派人到公司参加了公司的经营销售，2014年3月17日双方对过账，原告及叶永革尚欠公司投资款，双方签订了补充协议，但原告及叶永革没有履行补充协议。2015年3月10日自己将恒利公司股权转让，与恒利公司没有任何关系。原告给自己的汇款，自己全部转到公司的账上。
被告叶永革辩称，自己总共投资520万元，请求退伙清算，退还自己260万元，剩余260万元是叶某某的。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告提交证据的认定：
1、2011年7月1日杨国华（甲方）与叶某某（乙方）订立的《合伙协议》复印件1份，叶永革、恒利公司没有异议，被告杨国华代理人认为是复印件，对其中涂改部分不能确定真实性。本院认为杨国华代理人虽提出异议，但不能提供相应证据，故对该协议内容的真实性，本院予以确认。
2、银行汇款凭证，其中黄鸿渊分别在2011年5月23日汇给杨国华40万元(用途货款)，2011年8月26日汇给杨国华10万元（用途往来款），2011年9月1日汇给杨国华10万元（用途往来款）；2011年8月9日向杨国华银行卡转账存款10万元，2011年8月26日转账5万元，并附有黄建胜证言，证明两笔借款系原告委托自己给杨国华汇的款；2011年8月31日原告汇给杨国华两笔款共计20万元；2011年6月2日原告汇给叶永革28.8万元，在2011年5月8日汇给叶永革20万元，被告对汇款凭据的真实性没有提出异议，本院予以确认。
3、（2015）安民初字第5762号民事判决书，该判决书未生效，对其真实性双方没有提出异议，故对其真实性，本院予以确认。
原告庭前申请调取恒利公司和杨国华2011年4月1日至2016年9月18日银行流水记录，因没有确定的银行和账号，本院不予准许；原告开庭当天庭前质证时要求调取杨国华2011年1月1日至2017年1月16日银行账号流水记录，因未在期限内申请，且该证据与本案基本事实并无直接关系，故本院不予准许。
被告恒利公司提交证据的认定：
1、2014年3月17日协议复印件一份，该协议甲方叶某某、叶永革，乙方杨国华。被告杨国华对协议真实性没有异议；被告叶永革对协议真实性没有异议，但提出该协议没有实际履行；原告认为是否与自己提交安溪县人民法院的协议一致，不能确定，但在庭后指定的期限内原告未能提交其自己手中所持有的协议，视为不能提供证据，且在（2015）安民初字第5762号民事判决书中对该协议的内容在审理查明中做了陈述，与恒利公司提交的协议内容一致，故对该协议内容的真实性，本院予以确认。
2、照片5张，证明恒利公司在2016年7月19日井陉县遭遇特大洪水灾害中办公楼被洪水淹没，财务室账目被冲毁的事实。原告对是否冲毁账目不确定，被告叶永革认为照片不能说明事实，被告杨国华对该事实无异议。
依据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：恒利公司于2003年5月29日成立，为有限公司，杨国华系恒利公司法定代表人，2015年3月杨国华将自己股权全部转让，公司法定代表人变更为赵子龙，股东为赵子龙、田喜龙。
2011年7月1日杨国华（甲方）与叶某某（乙方）订立《合伙协议》1份，协议主要内容：甲方以恒利公司所有财产（含所有证照）与乙方合伙经营，共同开采、加工、出售石头，乙方投入资金约200万元（以实际投入为准）用于购买设备；双方每个月结账一次，利润和亏损按50%分配；甲方负责协调当地关系，负责生产经营、销售及货款回收，乙方安排一名会计主管和监管财物、账目，负责原材料采购；支付费用的票据双方核对签字确认有效；双方协商一致或法定情形出现，可以终止合伙或退伙；双方各自投资设备在退伙或终止合作时所有权归各自所有。乙方叶某某合伙人为叶某某、叶永革和陈源明，由叶某某为代表在协议上签字。
合伙协议签订后，2011年9月29日恒利公司办理了采矿许可证，期限为2011年9月29日至2016年9月29日；此后双方以恒利公司的名义对外经营，叶某某、叶永革和陈源明均向公司投入资金并参与公司经营、管理。
2014年3月17日双方订立补充协议，协议主要内容：甲方叶某某、叶永革，乙方杨国华；在乙方采石场的投资，乙方比甲方多投入192万元，协议签订10日内先给乙方30万元，余款1年内以现金方式还清乙方，每个季度的最后一天还款40.5万元，该款未还清前，乙方350万元贷款利息双方共同偿还；自订立协议起采石场所需费用双方确定后由双方各出50%汇入采石场专用账号，双方共同管理；甲方还清乙方多投入的资金，双方投入持平后，方可按公司运转情况均分利润；公司需40万元流动资金，双方在2014年3月19日之前汇入公司账户；如有违约，违约方赔偿守约方每天违约金5000元。该协议订立后没有履行。
2015年下半年公司不能正常经营，2016年7月19日当地发生特大洪灾，恒利公司办公区遭到洪水侵袭。2016年9月29日恒利公司办理的采矿许可证经营期限到期，双方未能再申请延续，开庭时双方表示采石场已经不能再经营，双方开采石头的经营彻底停产。2015年8月27日因垫付投资款问题，叶永革将原告起诉至安溪县人民法院，请求叶某某返还在石子厂垫付的投资款176.53万元，诉讼中安溪县人民法院依法追加杨国华、陈源明为第三人参加诉讼，在本案开庭时该案尚在二审法院审理。
本院认为，2011年7月1日双方签订的协议，其意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，且已实际履行，该协议合法有效，本院予以确认。杨国华系恒利公司的法定代表人，用恒利公司全部资产及证照作为合伙条件签订合伙经营协议，双方以恒利公司的名义对外合伙经营至今，故杨国华的行为系职务行为，恒利公司应当是协议一方当事人。

关于原告提出“被告杨国华在恒利公司担任法定代表人期间，自2011年7月1日合伙协议订立时开始，就违反协议约定”的主张，本院认为，2014年3月7日叶某某、叶永革与杨国华签订了补充协议，该协议应当是在双方经营过程中经过结算后签订，也说明自双方订立协议经营以来，能够合作经营，原告并无严重违约事实存在，且原告对自己该主张未能提供任何证据，故本院不予认定。
原被告双方以恒利公司名义对外经营，现恒利公司的采矿许可证已经到期，双方未能申请延续，属于协议约定的解除情形，现恒利公司已经停止开采石头，到庭当事人均表示协议已经无法继续履行，故双方首先应当对全部合伙财产进行结算，通过结算最终确定各方投资情况、企业经营盈亏、企业财产状况，在结算结果出来之前，并不能确定各方权利、义务。原被告双方已经共同经营多年，原告的投资，已经成为双方共同经营的财产，退伙或散伙应当依据双方协议约定分担亏损或利润，故未经结算原告要求退还自己的投资款，不符合协议约定，理由不充分，法律依据不足，本院不予支持。诉讼中，双方未能提交结算的任何依据，本案双方到庭当事人均表示不能再合伙经营，开庭前双方也没有组织结算，故全体合伙人应当首先自行清算，且原告与被告杨国华、恒利公司并未开设合伙企业，故本院对原告要求与被告杨国华、恒利公司开设的合伙企业进行退伙清算的请求，不予支持。综上，原告以被告杨国华、恒利公司违约、请求返还投资款、承担违约责任，退伙清算的理由依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决如下：

驳回原告的诉讼请求。
案件受理费28720元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于石家庄市中级人民法院。

审判长 刘爱忠
审判员 王彦涛
人民陪审员 杜国红

书记员： 李娅