叶某某诉张某合伙协议纠纷民事判决书

叶某某
潘新国（湖北楚邦律师事务所）
张某
张焕明（湖北巴源律师事务所）

原告叶某某。
委托代理人潘新国，湖北楚邦律师事务所律师。
被告张某。
委托代理人张焕明，湖北巴源律师事务所律师。
原告叶某某诉被告张某合伙协议纠纷一案，本院受理立案后，依法组成由审判员聂长明担任审判长，代理审判员何凯飞、人民陪审员陈锡文参加的合议庭，于2015年5月8日公开开庭进行了审理，原告叶某某及委托代理人潘新国、被告张某及委托代理人张焕明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称:2013年上半年，被告与其他两人合伙投资300000元承包经营大河岸南家山水库和撞鼓山庄农家乐，其中被告应出资100000元。被告多次找原告，邀约原告合伙入股经营大河岸南家山水库和撞鼓山庄农家乐，在其出资的100000元内，由原告出资50000元。后双方签订了合伙协议书，并于2013年4月22日向被告交付50000元合伙资金。经营一个月后，原告到经营地查看，发现经营不景气，账目不清，管理不规范，就向被告提出退伙，被告当时同意退还入伙资金并支付利息，但后一直未退。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求判令:1、被告偿还借款50000元，并自2013年5月22日起按银行同期贷款利息4倍支付利息；2、由被告承担诉讼费用。
被告辩称:一是原告所诉不符合客观事实，当时是本人与余意、余江合伙经营大河岸南家山水库和撞鼓山庄农家乐，本人出资100000元。原告知道后主动找到被告要求合伙，签于双方多年的朋友关系，被告即从自己的入伙额中分出一半股份给原告，收取原告入股款50000元，并出具收条，同时双方签订合伙协议书；二是由于多方原因，水库与农家乐均没有盈利，且一直处于亏损状态。综上，原告交付被告的50000元为入股款，而并非借款，退还入股款需通过清算后才能完成，故原告的诉请无事实与法律依据，请依法驳回。
当事人对下列事实无异议:
2013年上半年，被告与余意、余江合伙投资300000元承包经营大河岸南家山水库和撞鼓山庄农家乐，《合伙经营协议书》中记载被告出资100000元。2013年4月12日，原、被告另行签订《合伙协议书》，双方合伙在上述场所投资，在被告出资的100000元内，原告出资50000元，2013年4月23日原告向被告交付入股款，被告出具收据（收叶某某南家山合股款伍万元整）。
上述事实有原告提供的原、被告身份证复印件，原、被告提供的张某、余意、余江签订的《合伙经营协议书》及张某、叶某某签订《合伙协议书》为证，已质证和本院审查，可以采信。
被告对原告提供的被告与李蓉、原告之间录音证据有异议，并各自提供相关证据加以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，本院对当事人提供的证据进行分析认证，并公开判断的理由和结果，然后确定认证后可以证明的法律事实。
原告提供被告与李蓉（原告的妻子）、被告与原告之间录音（制作光盘并附书面文字），证实经营一个月后，原告就向被告提出退伙，被告同意退还入伙款并支付利息，但一直未退。
被告质证认为，录音来源不合法，经过了技术处理，其中一份录音与本案无关，故不能证明其目的。
本院审查认为，首先，最高人民法院1995年3月6日对冀高法（1994）39号请示作出如下答复，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。本案中，因原告并未提供证据证实其录音经对方同意，故其录音来源有瑕疵；其次，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）款规定，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。本案中，原告除录音外并未提供其他证据佐证需证明的事实，同时原、被告录音中也没有“被告同意原告入股的50000元按借款予以退还”的意思表示，录音中与证明目的最近的“你年底把账结一下，么样搞法子……”，与所要证明的事实之间联系并不紧密。另一份录音的通话人李蓉非本案当事人，与案件之间缺乏实质性关联。综上，原告提供的该录音证据缺乏合法性、关联性，依法不予以采信。
根据录音证据，本院确认的法律事实为，被告并未同意原告入股的50000元按借款予以退还，此事实与前述双方无异议的事实共同构成本案完整的法律事实。
本院认为:最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条  规定:合伙人退伙时分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……。本案中，原告诉请被告退还入伙股金，实际上即是要求分割合伙财产，按上述法律规定及合伙终结分割财产惯例，一般以下顺序清退:1、支付人员工资、养老保险；2、各种费税；3、入伙股金……在前三项分割完后仍有盈余，再进行利润分红。按上述法律规定，本案中原告与被告退伙时分割财产，应提交清算报告等相关证据证实，确认被告应退还50000元入股资金，因原告未提供此类证据，故本院对其诉请难以支持。
据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条  、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条  第二款  之规定，判决如下:
驳回原告叶某某要求被告张某偿还借款50000元的诉讼请求。
案件受理费1050元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉费1050元，款汇湖北省黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

本院认为:最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条  规定:合伙人退伙时分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……。本案中，原告诉请被告退还入伙股金，实际上即是要求分割合伙财产，按上述法律规定及合伙终结分割财产惯例，一般以下顺序清退:1、支付人员工资、养老保险；2、各种费税；3、入伙股金……在前三项分割完后仍有盈余，再进行利润分红。按上述法律规定，本案中原告与被告退伙时分割财产，应提交清算报告等相关证据证实，确认被告应退还50000元入股资金，因原告未提供此类证据，故本院对其诉请难以支持。

据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条  、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条  第二款  之规定，判决如下:
驳回原告叶某某要求被告张某偿还借款50000元的诉讼请求。
案件受理费1050元，由原告负担。

审判长：聂长明
审判员：何凯飞
审判员：陈锡文

书记员：张丹