史红军与保定市金阳房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

原告：史红军，男，1961年7月17日出生，汉族，职业，现住高碑店市。委托代理人：刘廷国、窦立华，河北章海律师事务所律师。被告：保定市金阳房地产开发有限公司，住所地保定市利民街383号。法定代表人：申宏力，职务经理。委托代理人：董新宇、杨伟涛，河北元恒律师事务所律师。

原告史红军诉称：2008年4月21日原、被告签订施工合同，约定被告将金阳小区1#、3#楼工程项目发包给原告施工，建筑面积约7500平方米、地下室约1800平方米，最后以房管局实测面积为准；承包方式为包工包料，承包范围为图纸上标明的全部工程量；承包价格按建筑面积单方工程造价650元每平米、地下室350元每平米、一层带车库680元每平米，基础处理由发包方承担；房屋入住后无质量问题，扣除质保金后余款一次性付清；违约方按日支付工程款总额万分之五作为违约金等条款。2009年3月被告又将该小区5#、7#楼工程项目发包给原告施工，双方没有签订书面施工合同。2010年4月23日被告组织了竣工验收，同年6月业主开始入住。被告承建的四栋工程项目，根据合同约定单价和国家定额预算，工程价款11433743.3元，被告已付工程款6034415元、垫付材料款720000元，扣除施工减项489525.75元，被告尚欠原告工程款4189802.55元。原告向本院提出诉讼请求：1、被告给付工程款4189802.55元并支付逾期付款违约金1256940.76元；2、被告返还质保金200000元；3、被告承担鉴定费60000元；4、被告承担诉讼费用。被告保定市金阳房地产开发有限公司辩称：原、被告已经确认总工程款为8652862元，被告已付工程款7281000元、垫付材料款720000元，扣除施工减项652629.68元以及手续费40400元、后期维修费95050元、税金102000元，答辩人已经超额支付工程款。答辩人保留追究原告违约、返还责任的诉权，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2008年11月15日保定市金阳房地产开发有限公司与保定建业集团有限公司签订建设工程施工合同，约定由保定建业集团有限公司承建高碑店市金阳花园小区二期工程，建筑面积31000平方米，合同价款22771302元。该合同及房屋建筑工程质量保修书等在高碑店市建设局进行了备案。2008年11月22日向被告交纳了施工保证金20万元。2009年3月26日高碑店市建设局颁发建筑工程施工许可证。在实际施工过程中，被告保定市金阳房地产开发有限公司将上述建设工程进行拆分，分别承包给李春建、吴玉成、史红军等施工队，其中史红军施工队承建了1#、3#、5#、7#楼。2009年3月15日原告施工队开始5#、7#楼的建筑施工，2010年1月22日竣工验收完毕。2009年3月25日原告将其承建的1#、3#楼转包给关宝巨施工，地下室单价350元每平方米、地上单价575元每平方米，原告与关宝巨按照1#、3#楼建筑面积7720.086平方米进行结算。原告与关宝巨之间工程款纠纷已经通过诉讼解决。在原告施工过程中，被告陆续向原告拨付工程款6034415元，2015年9月1日、10月20日原、被告签署了拨款明细单。2015年10月28日原、被告双方签署金阳花园1#、3#、5#、7#结算单，主要内容：一、1#、3#楼地下室面积1082.9平方米、单价350元，地上面积6637.18平方米、单价650元，工程价款共计4693182元；5#、7#楼地下室面积1035.2平方米、单价350元，地上面积5534.4平方米、单价650元，工程价款共计3959680元；1#、3#、5#、7#楼总计8652862元，以上面积已经房管局测量认可；二、施工保证金200000元；三、工程减项应扣减1#、3#楼352629.68元（按审计数字），5#、7#楼减项工程款300000元；四、双方已核实确认拨款数额合计6034415元，其中1270415元中包括建设局和甲方发的人工费50万元请甲方提供领款人的姓名及签字手续；甲方扣除1#、3#、5#、7#楼减项款652629.68元应提供施工单位签字。该结算单有甲方保定市金阳房地产开发有限公司盖章和乙方史红军签字。2015年12月10日被告又单方制作了金阳花园1#、3#、5#、7#结算单，主要内容：甲方应付款一、1#、3#、5#、7#楼工程款共计8652862元；二、施工保证金200000元；甲方应扣减的款项一、1#、3#、5#、7#楼工程减项652629元；二、双方确认的甲方拨付工程款4764000元、1270415元，合计6034415元；三、甲方垫付的材料款数额750000元；四、甲方垫付开工手续费40400元；五、甲方垫付的后期维修款94800元；以上五项共计7572244元；双方对以上数字确认无误。该结算单有甲方保定市金阳房地产开发有限公司盖章，乙方无人签字或盖章。对于1#、3#楼工程款金额4693182元及工程减项352629.68元，双方无争议。对于5#、7#楼工程款金额3959680元及工程减项300000元，原、被告存在争议。原告主张按照国家定额计算，5#、7#楼总造价为6841136元；被告主张按照施工合同及结算单5#、7#楼总造价为3959680元。原告提交的2008年4月21日的施工合同中没有5#、7#楼的相关内容。被告提交的施工合同，在施工楼号和建筑面积手工填写的内容多出“5#、7#”“和6800”字样，其余合同内容均一致。原告主张1#、3#、5#、7#楼减项金额共计489525.75元；被告主张按照2014年7月2日鉴定报告1#、3#楼减项金额352629.68元、按照2015年10月28日的结算单5#、7#楼减项金额300000元。原告提供了2009年3月16日图纸技术联系单和2015年12月10日被告盖章原告未签字的结算单，认为2015年10月28日的结算单不是最终结算结果，不能作为5#、7#楼工程计价和减项金额的依据。2009年3月16日图纸技术联系单显示，工程做法变更并不包括5#、7#楼。经原告申请，本院委托河北正源工程造价咨询有限公司对5#、7#楼工程的总造价进行审核鉴定，5#、7#楼鉴定总造价6841136元，上述造价金额中已经扣除减项金额115616元。原告支付工程造价鉴定费60000元。对于被告已支付工程款金额，被告主张除双方无争议的6034415元外，在2009年9月11日之后又支付1177192元，被告另垫付材料款720000元，提供了建筑业发票七张金额585万元和收款单四张总金额44.2万元。原告主张收款单四张总金额44.2万元以及材料款720000元已经包括在双方无争议的6034415元之内。对于被告主张的手续费40400元、欠发票税费10.2万元、后期维修费95050元，被告提供了其单方制作的工程结算一览表和证人李春建的证言、业主出具的两份书面证言。原告对上述款项均不认可。上述事实有建设工程施工合同、施工许可证、施工保证金收据、施工记录、建设工程竣工验收报告、关宝巨和史红军签订的施工合同、民事判决书、5#、7#楼造价审核报告、建筑业发票、预支款条、拨款明细单、结算单、工程造价鉴定报告、后期维修项目明细、李春建的当庭证言、当事人陈述等证据在卷予以证实。
原告史红军与被告保定市金阳房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人及诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：原告史红军的施工队未取得建筑施工企业资质，被告与原告签订的施工合同无效；但建设工程经竣工验收合格，原告主张按照1#、3#楼施工合同约定支付工程价款，本院予以支持。原告将其承建的1#、3#楼转包给关宝巨从中渔利，地上面积6637.18平方米、每平米差价75元，对原告该部分违法所得予以收缴（另行制作决定书）。被告主张按照1#、3#楼的相同的单价对5#、7#楼进行结算，有施工合同和双方签字盖章的结算单为据；原告同时承建1#、3#、5#、7#楼，按照相同价格进行结算符合客观事实。原告主张按照审核报告对5#、7#楼计价结算，本院不予支持。在2015年10月28日的结算单中，原告对于1#、3#、5#、7#楼减项款652629.68元提出异议，其中1#、3#楼工程减项352629.68，有2014年7月2日工程造价鉴定报告佐证，予以采信。被告提交的2009年3月16日图纸技术联系单显示，工程做法变更并不包括5#、7#楼，对于5#、7#楼减项工程款300000元，被告未提供其他证据佐证，不予采信。按照河北正源工程造价咨询有限公司出具的审核报告，5#、7#楼减项金额确认为115616元。被告已支付工程款6034415元，对其中1270415元中包括的人工费50万元提供了领款人的姓名及签字手续，本院予以采信。被告主张除6034415元外，在2009年9月11日之后又支付工程款1177192元，被告提供的585万元建筑业发票不能替代付款凭证，对被告的该项主张不予采信。关于被告垫付材料款720000元，2010年5月2日原、被告签署了材料清单，予以采信；该款应已包含在双方确认的已付工程款6034415元之内。被告主张手续费40400元、欠发票税费10.2万元，没有法律依据，本院不予支持。被告主张在工程款中扣除后期维修费95050元，提供了维修清单、业主书面证言及维修人员的当庭证言等证据；原告对被告该项主张未提供证据进行反驳；对被告的该项主张予以支持。河北正源工程造价咨询有限公司对5#、7#楼工程的总造价进行审核鉴定，本院采纳了其中工程减项的鉴定意见，原告所交纳的鉴定费用60000元，由被告承担10000元。2010年1月22日原告施工的工程竣工验收完毕，2015年10月28日双方结算后，被告仍拖欠原告工程款，被告应承担违约责任。原告主张逾期付款违约金予以支持。违约金数额应自2015年10月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止。综上所述，金阳花园小区1#、3#、5#、7#楼工程总造价为8652862元，扣除工程减项468245.68元、已付工程款6034415元、后期维修费95050元，被告尚欠原告工程款2055151.32元。原告承建的工程已经竣工验收，被告所收取原告保证金200000元，应当返还给原告。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条、第十七条的规定，判决如下：

一、被告保定市金阳房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告史红军工程款2055151.32元并支付逾期付款违约金（自2015年10月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、被告保定市金阳房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还原告史红军保证金200000元；三、被告保定市金阳房地产开发有限公司承担鉴定费10000元，于本判决生效后10日内给付原告史红军；四、驳回原告史红军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25664元，由被告保定市金阳房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。

审判员　　闫冠军

书记员：谢紫阳