史某某、史某某与江苏惠某建筑工程有限公司、中国建筑第二工程局有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

原告：史某某。
原告：史某某。
以上两原告共同委托代理人：肖荣华，上海东炬律师事务所律师。
被告：江苏惠某建筑工程有限公司，住所地阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。
法定代表人：王井秀，该公司董事长。
委托代理人：张川乾，该公司员工。
被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。
法定代表人：陈建光。
委托代理人：张利，该公司员工。
委托代理人：兰腾，该公司员工。

原告史某某、原告史某某诉被告江苏惠某建筑工程有限公司（以下简称惠某公司）、被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年1月22日立案受理后，适用简易程序，后依法转为普通程序，由审判员李纪钢担任审判长，与人民陪审员周庆文、人民陪审员谭忠元组成合议庭，分别于2014年3月4日、2014年8月25日公开开庭进行了审理。2014年3月4日庭审中，两原告的委托代理人肖荣华，被告惠某公司的委托代理人张川乾到庭参加了诉讼，被告中建二局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，2014年8月25日庭审中，两原告的委托代理人肖荣华，被告惠某公司的委托代理人张川乾，被告中建二局的委托代理人张利、兰腾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：被告惠某公司系有限责任公司，注册资本人民币500万元。2010年8月1日，被告中建二局作为甲方，与被告惠某公司为乙方签订武汉经开万达广场主体结构工程施工合同，约定将该工程地下室结构、主体结构工程劳务分包给被告惠某公司，案外人凌步广为被告惠某公司在该项目的现场负责人。该工程完工后经结算工程总金额为人民币9，770，658元，被告中建二局累计支付了被告惠某公司人民币9，166，000元，余款人民币604，658元未付，其中保修金为人民币488，532.9元。
另查明：原告史某某、原告史某某自述2010年5月，两原告与案外人凌步广签订股东合同，约定三股东合作承包武汉市东风大道万达广场中建二局项目大清包劳务工程，该合同一、2条约定：“公司总额风险质保金678，675万，每股东应上交226，225万元风险质保金，每股东出资暂出__万元资金，若资金不足，根据工程需要，股东再出资。若股东资金不足，按每月出资金额的3%收取利息，在年底分红中扣除。但出资款和风险质保金必须要开凌步广本人或股东财务收款收据、为还款凭据。”该合同一、3条约定：“入股内容：公司股份制暂定为678，675万，公司年底结清所有施工人员工资后股东进行分红，在工程竣工验收后拿到工程结算的全部工资款，付清民工和班组管理人员的工资及所有有关工程上费用；每个项目工程单独核算。分红按股东投资比例的比例，每股东各占股份制的33.333%计算。……”该合同3.D.2条约定：“合同股份制时间暂定为1年2010年5月至2011年5月”，合同对退股入股、股东规章制度等也进行了约定。此后，三人并未成立公司，两原告自述截至目前为止共向案外人凌步广支付了工程保证金人民币452，450元，垫付工程款、工人工资等合计人民币478，629元，其中原告史某某垫付人民币200，000元，原告史某某垫付人民币278，629元。案外人凌步广2013年4月12日因车祸死亡，上述签订合同及付款的事实因案外人凌步广死亡在本案中均无法确认。两原告向两被告索要向案外人凌步广垫付的工程保证金及代付的工程款、工人工资等费用未果，诉至法院请求依诉予判。
两原告在第二次庭审过程中当庭变更诉讼请求但未缴纳增加部分的诉讼费，本院依法按其已缴纳诉讼费部分即人民币600，000元范围内进行审理。

本院认为：两原告与案外人凌步广签订的虽名为股东合同，但三方并无成为被告惠某公司股东的意思表示，实为三方承接诉争工程的合伙协议。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度的设定，是真正权利人与善意相对人之间利益权衡的选择，通过牺牲真正权利人的利益来保护善意相对人的利益，以鼓励经济交往，促进社会发展。表见代理行为的成立，一是需要代理人并无被代理人的授权，二是需要客观上存在使相对人相信无代理权人具有代理权的表象，三是需要相对人在主观上是善意且无过失。无过失，需要善意相对人举证证实其已经尽到了充分的注意义务。本案中，两原告自述签订股东合同时案外人凌步广提供了被告惠某公司相关资质证书，但并未提交书面授权委托书。本院认为，代表公司办理业务需要公司出具相应的授权委托书，当事人在委托范围内可以代表公司，营业执照、资质证书等材料系对外公示的材料，仅凭上述材料不能证明案外人凌步广获得了被告惠某公司的授权，两原告并未尽到充分的注意义务，不能构成表见代理，该股东合同仅在协议相对方之间产生效力，与两被告无关；两原告认为即使股东合同无效，其作为实际施工人也有权向两被告主张权利，本院认为，实际施工人制度的设立，为保障农民工权益提供了一条救济途径，但因该制度的设立突破了合同相对性的原则，在实际适用中应严格限制范围，保障发包人、承包人的合法权益。并非所有参与工程建设的人员均能成为实际施工人向发包方、承包人主张权利，只有在相对人已经取代第一手承包人与发包人形成事实上的合同关系，全面履行了合同义务的前提下方可成为实际施工人。本案中，案外人凌步广系该工程现场负责人，其管理工程系其职务行为，不能认定案外人凌步广与两原告三人形成合伙关系并履行了全部合同义务共同成为实际施工人，故两原告作为实际施工人向两被告主张权利本院亦不予支持。两原告的相应损失可以向案外人凌步广的遗产继承人主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告史某某、原告史某某全部诉讼请求。
本案案件受理费人民币9，800元，由原告史某某、原告史某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，按照不服部分预交上诉费，上诉于湖北省武汉市中级人民法院，上诉费汇至武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户－市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处（行号：832886）；上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　李纪钢 人民陪审员　　周庆文 人民陪审员　　谭忠元

书记员：何诚