台河市茄子河区茄子河镇人民政府、赵亚华生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：七台河市茄子河区茄子河镇人民政府。法定代表人：郝军，镇长。委托诉讼代理人：王鹏飞，该单位法律顾问。委托诉讼代理人：朱永军，该单位法制办主任。被上诉人（原审原告）赵亚华，男，1950年12月10日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省七台河市茄子河区。委托诉讼代理人：谢福玲，黑龙江政通律师事务所律师。

上诉人七台河市茄子河区茄子河镇人民政府（以下简称茄子河镇政府）因与被上诉人赵亚华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省七台河市茄子河区人民法院（2017）黑0904民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人茄子河镇政府的委托诉讼代理人及其委托诉讼代理人王鹏飞、朱永军，被上诉人赵亚华的委托诉讼代理人谢福玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。茄子河镇政府上诉请求：1.依法撤销七台河市茄子河区人民法院（2017）黑0904民初846号民事判决书；2.依法改判，驳回被上诉人的起诉；3.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间是明显的劳动关系，而不是雇佣关系，不适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),即使是工伤，也应依据工伤的相关法律规定进行处理，而不是直接适用《解释》。因为《解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。二、由于该案件已有(2007)茄民初字第56号民事调解书，此次起诉属于重复起诉，应驳回起诉。又因为该案件不适用《解释》,因此该《解释》中的第三十二条：”超过确定的护理期限、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应受理。”因此这一规定也不应作为可以重新起诉的理由，因此应被驳回起诉。三、被上诉人起诉已经超过了诉讼时效。被上诉人是在1997年8月8日受伤，2007年经过法院调解结案。被上诉人2015年再次起诉上诉人已经超过诉讼时效，原审法院应不予受理，原审法院受理后应驳回其诉求，而不应再次判决上诉人进行赔偿。原审法院受案并继续审理做出判决均属于违反法律规定的错误判决，应予以撤销。四、双方由于是劳动关系，只有经工伤认定部门认定为工伤，才可以请求工伤赔偿，而该伤害至今未被认定为工伤。另外犯罪分子至今未抓获，因此是因工受伤还是因私人恩怨被伤害，无法确定。五、被上诉人的行为也表明自己已认可是因私人恩怨造成的伤害。因为被上诉人在1997年8月受伤，当时并未主张赔偿，甚至连2,000.00元住院费和药费都没有要求镇里承担，这很不符合常理。被上诉人称当时找镇里要过住院费2,000.00元，但镇里不给。这种说法明显不符合常情，镇政府作为一级政府，如果真是因工作受伤，不可能连2,000.00元住院费都不承担。如果说关于赔偿可以有争议，说药费不承担明显不合常理。另外被上诉人在受伤9年后的2006年才第一次起诉，也明显不合常理。六、由于该案件发生于1997年，应适用当时的相关法律。七、对护理费的判项存在错误。一审判决第二项：上诉人给付被上诉人2015年8月31日至2018年8月31日一人护理费166,233.00元存在错误。从被上诉人出示的鉴定意见第3项：支持伤后长期部分护理依赖，护理人数一人。可以体现，鉴定意见中支持被上诉人的是“部分护理依赖”，按照护理依赖的分级标准，分为：全部护理依赖，大部分护理依赖，部分护理依赖。全部护理依赖的护理费为月工资的50%、大部分护理依赖的护理费为月工资的40%、部分护理依赖的护理费为月工资的30%。由此可见，原审法院按照居民和其他服务业的行业全部的工资标准而没有区分依赖等级的做法进行判决是违背法律规定的错误判决，应予以撤销。被上诉人赵亚华辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院为给被上诉人减轻负担，驳回上诉人的上诉请求。2、被上诉人在工作中遭受第三人的侵害，根据人身损害赔偿解释的规定，被上诉人的伤害赔偿应该由雇主镇政府承担是有法有据的，上诉人与被上诉人之间。的法律关系是雇佣关系是无可厚非的。3、被上诉人此次起诉没有超过诉讼时效，虽然本案在2017年调解，但是该调解只是给付被上诉人的生活费而对残疾赔偿金和护理费均未给予处理。4、关于护理费，根据2015年被上诉人申请的司法鉴定，鉴定的结论是上诉人的伤残为三级，护理费支持伤后长期支付部分护理依赖，被上诉人是1997年受伤，至今已经21年，如果按照21年计算，部分护理费的护理费的总金额远远超过原审所判决的3年的金额，而且原审对被上诉人的残疾赔偿金只给赔偿了3年，尽管如此，上诉人与被上诉人因此案历经了20多年的诉讼，上诉人给付的700.00元和30,000.00元的生活费不能满足其所需要的，现在被上诉人年岁已高，双目失明，尚需要人护理，对于一审的判决，上诉人为了减少负累，没有提出上诉，该判决护理费的金额减少了上诉人应给付的护理费的金额，如此裁判，上诉人已经得到了便宜，综上，希望二审法院考虑本案的特殊性，给双目失明的被上诉人减少负累，能尽快的得到赔偿，依法应该维持原判，驳回上诉人的上诉请求。赵亚华向一审法院起诉请求判令被告赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、护理依赖、后期治疗费、仪眼费等费用。一审法院认定事实：原告于1996年8月开始在被告七台河市茄子河区茄子河镇人民政府做勤杂工,兼任更夫。1997年8月8日晚,原告在巡夜时,被进入镇政府院内做案的犯罪分子打伤右眼,犯罪分子至今未抓获。1998年经市中级人民法院法医鉴定,原告右眼损伤为重伤,构成四级伤残,医疗期为15个月。伤后原告于2007年1月向我院提起诉讼,要求被告赔偿医疗费、伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、手术费、仪眼眼费、工伤工资等费用,案号为(2007)茄民初字第56号。该案在审理过程中,经我院主持调解,双方当事人自愿达成调解协议,内容如下:“一、被告镇政府从2012年7月开始每月给付原告生活费700.00元。二、被告镇政府于本调解书生效后立即给付原告以前的生活补偿费3万元。三、此事一次性处理,今后双方互不负任何后果责任。”调解书生效后,被告即按协议内容履行。2015年7月,原告再次向我院提起诉,要求被告对其1997年所受伤害进行赔偿。2015年茄子河区人民法院作出(2016)茄民初字第156号民事裁定,驳回赵亚华的起诉。七台河市中级法院(2016)黑09民终96号民事裁定,维持茄子河法院(2016)茄民初字第156号民事裁定。赵亚华不服该裁定,申请再审。黑龙江省高级法院再审认为“虽然2012年经法院调解赵亚华与茄子河镇政府达成了调解协议,茄子河镇政府给付赵亚华生活补偿费3万元,从2012年7开始每月给付生活费700元。但赵亚华2015年重新起诉的目的是原调解协议给付的费用已不能満足其生存,且经法院委托司法鉴定机构对其目前的伤残进行了鉴定,鉴定意见:1、赵亚华之损伤构成三级伤残;2、支持后续医疗终结期三个月;3、支持伤后长期部分护理依赖,护理人数一人;4、后期治疗费,支持一万元左右,或以实际发生额为准。支持假眼一支,金额二千元,最低使用年限四年。根据《人身损害赔偿司法解释》第三十二条的规定赵亚华的起诉不属于重复诉讼”,并于2017年4月13日作出(2017)黑民再141号民事裁定书,裁定:撤销七台河市中级人民法院(2016)黑09民终96号民事裁定及茄子河区人民法院(2015)茄民初字第154号民事裁定,指令茄子河区人民法院对本案进行审理。一审法院认为，原告赵亚华1997年8月8日所受伤害事实存在，本院予以认定。至于被告对原告受伤的过程、原因提出的质疑，因被告未提供可采信的证据，故对被告提出的异议，本院不予认定。原告赵亚华在被告单位担任更夫受害，并提出被告赔偿，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”可见本案被告依法应承担原告的赔偿责任。经本院(2007)茄民初字第56号调解书结案,主要内容:自2012年7月每月给付原告生活费700元,被告给付以前的生活费三万元，2012年之后由于社会发展,物价消费水平提高,原调解书规定每月给付700元,已不能满足其生存,2015年8月31日经法院委托司法鉴定机构对原告目前的伤残进行了鉴定,鉴定结论为原告病情加重,其损伤为三级伤残(1998年鉴定为四级伤残)。原告赵亚华于2015年7月的起诉与之前诉求基于同一事实,但不属于重复诉讼,故对于原告赵亚华四级伤残加重为三级伤残的赔偿差额、一人护理依赖（自原告病情加重，鉴定为三级伤残之日起计算）、后期治疗费用、仪眼费、鉴定费,本院予以支持。由于原告已到退休年龄,不存在误工费,原告提供的交通费票据未经质证,不合规范,故本院不予认定。至于原告护理费标准，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条确定，即按照2016年居民服务和其他服务业标准55,411.00元/年计算为宜。综上,根据《中华人民共和国民法通则》第119条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、第21条、第25条、第26条之规定,判决：一、被告七台河市茄子河区茄子河镇人民政府给付原告赵亚华四级伤残与三级伤残的残疾赔偿差额51,472.00元。二、被告七台河市茄子河区茄子河镇人民政府给付原告赵亚华2015年8月31日至2018年8月31日一人护理费166,233.00元（55411元/年×3年）三、被告七台河市茄子河区茄子河镇人民政府给付原告赵亚华后期治疗费10,000.00，仪眼费2,000.00元，鉴定费2,700.00元。以上一、二、三项合计232,405.00元，于判决生效后立即执行。四、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费4,786.08元由被告七台河市茄子河区茄子河镇人民政府承担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，虽然上诉人茄子河镇政府主张与被上诉人赵亚华之间属于劳动关系，依据工伤保险待遇纠纷进行处理，虽然赵亚华对上诉人茄子河镇政府的该项主张予以认可，但双方在损害发生后并未申请工伤认定，也未作劳动能力鉴定，但是七台河市劳动和社会保障局以于2006年9月25日以工伤认定申请已超过法定期限为由作出不予受理决定书，双方纠纷已无法通过工伤程序解决。原审法院受理本案符合法律规定，关于本案起诉是否是重复起诉以及诉讼时效问题，通过2015年8月31日委托司法鉴定机构对被上诉人赵亚华的伤残进行了鉴定，鉴定结论为赵亚华病情加重，其损伤为三级伤残（1998年鉴定为四级），对于赵亚华的四级加重为三级伤残不属于重复起诉，属于新的事实和理由，起诉日期也未超过诉讼时效。根据中华人民共和国国家标准（GB/T31147-2014）人身损害护理依赖程度评定：护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分为以下三等，a)完全护理依赖：按100%的比例计算；b)大部分护理依赖：按完全护理依赖费用80%计算；c)部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算。经鉴定赵亚华构成部分护理依赖，护理费用应按完全护理依赖费用50%计算。综上所述，七台河市茄子河区茄子河镇人民政府的上诉请求部分成立，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第2项规定，判决如下：

一、维持七台河市茄子河区人民法院（2017）黑0904民初846号民事判决第一项与第三项第四项。二、变更七台河市茄子河区人民法院（2017）黑0904民初846号民事判决第二项为被告七台河市茄子河区茄子河镇人民政府给付原告赵亚华2015年8月31日至2018年8月31日一人护理费83,115.00元（55,411.00元×3年×50%）。一审案件受理费4,786.08元，由七台河市茄子河区茄子河镇人民政府负担。二审案件受理费4,786.00元，由七台河市茄子河区茄子河镇人民政府负担。本判决为终审判决。

审判长　　王旭辰
审判员　　刘　俐
审判员　　迟丽杰

书记员：孔繁雪