另案被告）、黑龙江恒安隆某房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、另案被告）：肖伟，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省集贤县。委托诉讼代理人：仇长海，黑龙江明正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、另案原告）：集贤新四海商贸有限公司,住所黑龙江省双鸭山市集贤县福利镇福双路西（新四海商厦6层）。法定代表人:张少斌，该公司执行董事兼职总经理。委托诉讼代理人：张响宇，该公司职工。被上诉人（原审被告）：黑龙江恒安隆某房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区长安路690号（怡园社区）。法定代表人:丁礼方，该公司执行董事兼职总经理。

肖伟上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，支持上诉人诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律均错误。肖伟与新四海公司签订承包合同后，肖伟按约定向恒安隆某公司支付了风险抵押金，并履行了相关经营义务。合同尚未到期，新四海公司单方解除承包合同，强制接管并将肖伟迁出。已生效的（2015）黑高商终字第42号民事判决认定合同已经解除，不能恢复履行，肖伟可对解除合同的损失另行主张权利。一审法院判决肖伟返还预收的2013年物业费、厅位费、服装费，此外，还判决返还非承包期业户的保证金274263.40元、职工抵押金7850元、产权人租金1045451.50元、垫付消防保证金100000元不公平。新四海公司违背诚实信用原则单方解除合同应承担不利后果，一审法院未采信黑华会司鉴字（2017）第002号司法鉴定意见书错误。恒安隆某公司未答辩，亦未提交书面答辩意见。集贤新四海商贸有限公司答辩称，合同解除已有生效判决认定。应缴税款、应付业务保证金、职工抵押金等费用应当由上诉人承担。上诉人自认风险抵押金交给了恒安隆某公司，与我方无关，应当由恒安隆某公司返还。肖伟向一审法院起诉请求：1.判令新四海公司、恒安隆某公司互负连带责任赔偿肖伟损失6032266元；2.返还抵押金50万元；3.诉讼费及鉴定费由新四海公司承担。新四海公司向一审法院起诉请求：1.判令肖伟给付新四海公司2749510.23元，包括肖伟应缴纳税金982604.64元、应付款657194.46元、返还预收2013年物业费、服装费、厅位费1109711.03元(提前收取2537072.03元-肖伟返还1327564.90元-肖伟垫付10万元消防保证金=1109507.13元)；2.诉讼费、鉴定费由肖伟承担。一审法院认定事实：2010年11月1日，甲方集贤新四海商贸有限公司与乙方肖伟签订《承包合同书》，约定：“一、甲方将坐落在集贤县福双路126号的新四海商厦承包给乙方经营。甲方对新四海商厦享有法定所有权，并对乙方使用情况享有监督权。二、承包指标2011年至2012年两个承包年度，在保证全额承付“床位出售8%返租金”的前提下实现财务收支平衡（床位出售年返租金明细附后）。2013年度商厦自有床位全部出售后，上交利润30万元。2014年度开始在年上缴30万元的基础上每年再递增3万元。2013年度商厦自有床位出售如果出现剩余，上缴利润额双方需重新协商确定。三、承包年限为五年。从2010年11月1日至2015年11月1日。承包期内乙方不得转让他人承包。四、承包人需向公司缴纳风险抵押金。现金50万元、资产300万元。承包人还要有第三方担保人。五、承包人具有经营权、管理权、使用权、部分人员聘用权。六、承包期内每个年度必须完成承包指标。如出现完不成承包指标的情况，差额较小的从抵押金中扣除，差额较大的除扣除抵押金外，公司董事会有权解除承包合同。七、承包期内必须依法纳税，及时缴纳各种费用。如发生拖欠，公司将提出书面警告。三个月内仍不能足额补交，公司有权从抵押金中扣除。抵押金减少后，承包人必须足额补齐。八、承包期内对商厦财产安全负责，严防各种重大事故发生。出现财产损失要按价赔偿。商厦现有设施不许减少，不许挪动，经营要求改动的，须经公司批准方可实施。九、承包期内对商厦财产进行保险，并组织各类经营者参加商品保险。十、公司法人代表与董事会成员有权过问商厦经营情况，承包人要每个季度向公司提供财务报表，接受公司宏观指导。公司对承包人每个年度的经营指标完成情况进行审计。十一、商厦财务人员由公司决定，财务人员工资由承包人发放。十二、公司印章由财务人员保管，承包人用印实行签字备案。用印范围只限商厦经营，不允许用于贷款、抵押、担保、超承包期租赁合同等。对超范围用印的，财务人员有权拒绝。十三、商厦各项资金的收入及支出必须进入财务账目，不许截留、挪用、体外循环。十四、结束三年返租床位期限后，商厦经营由统一管理变为分权管理。床位购买者可自主决定经营方式，经营范围必须由商厦统一规定。十五、承包期内公司对商厦自有床位有权出售，承包指标不做变动。十六、承包期内乙方要维护、修缮好商厦的房产、设备，保证房产、设备的完好和正常使用。所需费用由乙方自行承担。十七、甲乙双方任何一方违反本合同之条款，都视为违约。守约方有权要求违约方改正违约或赔偿损失，直至终止合同。十八、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。乙方附身份证复印件一份。本合经双方签字后生效。“合同书尾部盖有集贤新四海商贸有限公司公章、张少斌名章，及张少斌、丁礼方、肖伟签名。2011年1月17日，肖伟交纳抵押金50万元。新四海商厦有限公司收据中记载“今收到肖伟交来承包商场保证金人民币（大写）伍拾万元整”，收据盖有恒安隆某公司公章，左上方有丁礼方签名，右上方写有“经营承包保证金张少斌17/1日”。2011年4月15日，肖伟向集贤县公安局递交5月4日举办“新四海之夜”群星演唱会的申请，被批准后于5月4日举办了演唱会。黑龙江省高级人民法院(2015)黑高商终字第42号民事判决确认：“2012年10月24日，新四海公司经董事会作出决议，向肖伟送达了解除合同决定书。同日，在新四海商厦与肖伟进行交接，合同实际解除。”2012年12月25日，肖伟向双鸭山市中级人民法院提起诉讼，诉请：1.判令解除双方签订的承包合同书。2.判令被告赔偿未经营的三年可以获得的利润损失300万元（实际数额以鉴定为准）。2013年11月1日，双鸭山市中级人民法院做出（2013）双商初字第4号民事判决，认为“本案双方签订的承包合同是双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，合同依法有效。根据双方合同的约定，前二年肖伟负责的全额承付“床位出售8%年返租金”的前提下实现财务收支平衡，即无论盈、亏，均由肖伟自行承担，后三年每年交纳一定数量的租金。在肖伟经营到二年时，被告解除了合同。根据被告解除合同的通知书内容体现，被告解除合同的原因与原告是否完成承包指标无关，而是原告有资金体外循环、偷税漏税等违约行为。双方争议的焦点是，被告解除合同是否具备合同约定的解除条件或者法定解除条件。原告经营期间，部分资金不入账的违约行为事实存在，违反了合同第13条“商厦各项资金的收支必须进入账务账目，不许截留、挪用、体外循环”的约定。原告未依法纳税的违约事实，被告没有提交充分的证据证实，目前尚不能确认。根据双方合同中第17条的约定，甲乙双方任何一方违反本合同之条款，都视为违约。守约方有权要求违约方改正违约或赔偿损失，直到终止合同。根据这一条，原告强调，被告没有给原告纠正违约行为的机会，直接终止合同，违背了承包合同第17条的规定，所以，被告的强行解除合同，侵害了原告合法权益。原告在经营新四海商厦的二年期间，违反了合同的约定，将收取的租金、物业费等资金不入账，体外循环，而合同第17条的约定并不等于约定被告必须给原告纠正错误的机会，所以，被告解除合同也是符合合同约定的解除条件，双方的合同在2012年10月24日已经依约解除，无需再解除。原告诉讼请求解除合同已经无意义，不予支持。原告诉讼请求被告赔偿其不能继续经营的利润损失，因被告解除合同并不违反合同约定，所以原告请求被告赔偿未经营的三年利润损失无理，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。”肖伟不服（2013）双商初字第4号民事判决，向黑龙江省高级人民法院提起上诉，黑龙江省高级人民法院作出（2014）黑高商终字第26号民事裁定，撤销原判决，发回重审。双鸭山市中级人民法院经重审于2014年12月12日作出（2014）双商初字第33号民事判决，认为“本案双方签订的合同名为承包，实为租赁，即被告将新四海商厦整体出租给肖伟经营，根据双方合同约定，前二年肖伟负责在全额承付“床位出售8%年返租金”的前提下实现财务收支平衡，即无论盈、亏，均由肖伟自行承担，后三年每年交纳一定数量的租金。在肖伟经营到二年时，被告解除了合同。根据被告解除合同的通知书内容体现，被告解除合同的原因与原告是否完成承包指标无关，而是原告有资金体外循环、偷税漏税等违约行为。双方争议的焦点是，被告解除合同是否具备合同约定的解除条件或者法定解除条件。原告经营期间，部分资金不入账的违约行为事实存在，违反了合同第13条“商厦各项资金的收支必须进入账务账目，不许截留、挪用、体外循环”的约定。原告未依法纳税的违约事实，被告没有提交充分的证据证实，目前尚不能确认。根据双方合同中第17条的约定，甲乙双方任何一方违反本合同之条款，都视为违约。守约方有权要求违约方改正违约或赔偿损失，直到终止合同。根据这一条，原告强调，被告没有给原告纠正违约行为的机会，直接终止合同，违背了承包合同第17条的规定，所以，被告的强行解除合同，侵害了原告合法权益。对第17条的理解，本院认为，原告在经营新四海商厦的二年期间，违反了合同约定，将收取的租金、物业费等资金不入账，体外循环。从合同第17条的约定推定，被告应给原告纠正错误的机会，所以被告直接解除合同不符合合同约定的解除条件。现原告要求继续履行合同的诉讼请求，应予支持。关于原告要求被告赔偿其不能继续经营的利润损失的诉讼请求，如果支持了第一项请求，第二项请求就没有存在的必要。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、原、被告双方于2010年11月1签订的合同继续履行，履行期顺延至期满；二、驳回原告肖伟的其他诉讼请求。”新四海公司不服（2014）双商初字第33号民事判决向黑龙江省高级人民法院提起上诉。2015年6月8日，黑龙江省高级人民法院做出(2015)黑高商终字第42号民事判决，认为“根据当事人在上诉、答辩及庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题：一、案涉《承包合同书》的性质及效力。承包经营合同系企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间权利义务关系的合同。案涉《承包合同书》系双方当事人针对新四海商厦承包经营问题所签订，约定新四海公司享有该标的不单单为新四海商厦建筑物本身，还包括新四海商厦的经营管理权、财产使用权及部分人员聘用权等，而且案涉合同履行期间新四海商厦对外经营活动发生的债权债务等责任，均已由新四海公司承担，故案涉《承包合同书》的性质应为企业承包经营合同。原审法院重审判决认定案涉合同名为承包，实为租赁不当，本院予以纠正。本案双方当事人签订的《承包合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应认定为合法有效。二、案涉《承包合同书》应否继续履行。本案中，新四海公司于2012年10月24日已经董事会决议向肖伟送达了解除合同决定书，并在新四海商厦与肖伟进行交接，至此，案涉《承包合同书》已实际解除。双方当事人虽对财务清算问题尚未取得一致意见，但此后新四海公司已开始对商厦经营管理。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，‘合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。’据此规定，合同解除的效力首先是导致合同关系的消灭，合同解除的后果是‘尚未履行的，终止履行’，原审法院在案涉合同已实际解除的情况下，重审判决双方继续履行《承包合同书》不当，本院予以纠正。肖伟在原审法院重审中已经变更其原诉讼请求，主张继续履行合同，并主张新四海公司赔偿其为继续履行合同需支付的300万元费用损失，其变更后的诉讼请求因案涉合同已实际解除而丧失继续履行的事实基础，亦于法无据，应予驳回。如肖伟因案涉合同的实际解除而受到损失可另行主张权利。综上，原审法院重审判决认定事实不清，适用法律不当。新四海公司的上诉主张应予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销双鸭山市中级人民法院（2014）双商初字第33号民事判决；二、驳回肖伟的诉讼请求。”2015年8月6日，肖伟以新四海公司和恒安隆某公司为被告向本院提起诉讼。2013年12月6日，新四海公司向本院提起诉讼。本案诉讼中，肖伟于2017年2月9日提出鉴定申请：“对申请人经营新四海商厦的2010年11月1日至2012年10月24日期间经营利润情况鉴定，以确定申请人经营期间的年收益情况（返租金的8%不计入支出成本）”。5月25日，黑龙ＸＸ鹏会计师事务所有限公司作出黑华会司鉴意字[2017]第002号《司法鉴定意见书》,认为:肖伟经营集贤新四海商厦的2010年11月1日至2012年10月24日期间扣除租金后的经营利润为5854518.43元。5月31日，肖伟交纳鉴定费58545.20元。新四海公司于2017年3月23日提出审计鉴定申请：“1.肖伟于2012年10月提前收取2013年度各楼层租金、物业费、服装费、厅位定金数额及返还金额，上述费用是用于2012年商场管理的各项支出还是用于2013年商场管理的各项支出。2.承包期间（2011年至2012年）欠缴税金数额、其他应付款金额（34人未返还厅位款、王继武、往来欠款等）。”7月25日，黑龙ＸＸ鹏会计师事务所有限公司做出黑华鹏会所[2017]司鉴字第007号《司法鉴定意见书》,认为:“1、肖伟于2012年10月提前收取2013年物业费、服装费、厅位定金数额合计2537072.03元。2、肖伟于2011年-2012年期间返还2013年租金、2010年业户保证金、2010年职工抵押金合计1327564.90元。3、2011年至2012年肖伟承包期间欠缴营业税、营业税金及附加、房产税、代缴税金合计982604.64元。4、截止2012年10月末，财务账面显示其他应付业户保证金、职工抵押金、王继武回欠款、产权人租金合计657194.46元。”12月19日，新四海公司交纳鉴定费80300元。2013年12月26日,新四海公司申请财产保全，要求“将被告所有的，登记于张振生名下的下列房屋予以查封。1.位于集贤县福利镇机械区36委125-1号，产权证号：00057720，面积57平方米；2.位于集贤县福利镇机械区36委125号，产权证号：0005772X，面积114平方米；3.位于集贤县福利镇机械区商贸城西城(北大厅)，产权证号：0003411X，面积6.92平方米；4.位于河北省××河市××开发区××室，面积101.74平方米。黑龙江恒安隆某房地产开发有限公司以其所有的位于集贤县福利镇福双路西新四海商厦（5层），产权证号：0006411X，面积1017.71平方米房屋为我公司提供担保。”2014年2月11日，本院做出（2014）集商初字第1-2号民事裁定书：“查封被告所有的，登记于张振生名下的下列房屋：1.位于集贤县福利镇机械区36委125-1号，产权证号：0005772X，面积57平方米；2.位于集贤县福利镇机械区36委125号（1-2层），产权证号：0005772X，面积114平方米；3.位于集贤县福利镇机械区商贸城西城(北大厅)，产权证号：0003411X，面积6.92平方米。”和（2014）集商初字第1-3号民事裁定书：“查封被告所有的位于河北省××河市××开发区××室，面积101.74平方米房屋。”（2014）集商初字第1-4号民事裁定书：“查封黑龙江恒安隆某房地产开发有限公司所有的位于集贤县福利镇福双路西新四海商厦（5层），产权证号：000641XX，面积1017.71平方米房屋。”2015年5月6日，张振生、王运双递交申请：请求撤销集贤县人民法院（2014）集商初字第1-2号民事裁定书，理由为集贤县福利镇机械区36委125号、125-1号房屋已由肖伟无偿赠与张哲（2011年4月24日去世）和王运双。2015年5月8日，本院做出（2014）集商初字第1-5号民事裁定书：“解除对登记于张振生名下的位于集贤县福利镇机械区36委125号、125-1号，产权证号：000577XX，面积57平方米；产权证号：000577XX，面积114平方米房屋的查封。”2017年1月19日，新四海公司向本院申请“解除2013年12月26日提交的财产保全申请”。1月20日，本院做出（2015）集商初字第432号民事裁定，解除对下列房屋的查封：①登记在张振生名下的位于集贤县福利镇机械区商贸城西城(北大厅)，产权证号：000341XX，面积6.92平方米房屋；②登记在张振生名下的位于河北省××河市××开发区××室，面积101.74平方米房屋；③黑龙江恒安隆某房地产开发有限公司所有的位于集贤县福利镇福双路西新四海商厦（5层），产权证号：0006411X，面积1017.71平方米房屋。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定:“依法成立的合同，自成立时有效。”新四海与肖伟签订的《承包合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应认定为合法有效。而合同一经成立，即对双方都具有法律约束力，合同的当事人应秉持诚实信用的原则，严格按照合同的约定履行自己的义务，否则就要承担相应的违约责任。新四海公司于2012年10月24日经董事会决议向肖伟送达了解除合同决定书，并在新四海商厦与肖伟进行交接，至此《承包合同书》已实际解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，合同解除后，就合同未履行部分不再履行，双方应根据合同履行的状况相互返还。肖伟交付的保证金50万属于已经履行的部分，肖伟诉请返还的行为为恢复原状的行为，应予支持。从肖伟提交的收据可以看出此50万元为承包经营新四海商厦的保证金，新四海公司高级管理人员执行董事兼总经理张少斌、监事丁礼方均在收据上签字，恒安隆某公司在收据上盖章的行为应视为代新四海公司接收款项，此款应由新四海公司返还；肖伟要求新四海公司赔偿可得利益的诉请，缺乏事实依据，不予支持；肖伟向恒安隆某公司提出的诉请，因其与恒安隆某公司无合同关系，不予支持。新四海公司诉请肖伟返还预收2013年物业费、服装费、厅位费的诉请符合法律规定，予以支持。依据黑华会司鉴意字[2017]第007号司法鉴定意见书，肖伟于2012年10月提前收取2013年物业费、服装费、厅位定金合计2537072.03元，2011年-2012年期间返还2013年租金、2010年业户保证金、2010年职工抵押金合计1327564.90元。两项核减后为1209507.13元，扣除肖伟垫付的消防保证金10万元，肖伟尚需返还新四海公司1109507.13元；新四海公司诉请肖伟给付肖伟承包期间应缴纳税金和应付款项，因未提供证据证明系实际已支付的费用，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新四海公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还肖伟保证金50万元；二、肖伟于本判决发生法律效力之日起十日内返还新四海公司1109507.13元；三、驳回肖伟和新四海公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚。
上诉人肖伟因与被上诉人黑龙江恒安隆某房地产开发有限公司（以下简称恒安隆某公司）、集贤新四海商贸有限公司（以下简称新四海公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省集贤县人民法院(2015)集商初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，因已生效的黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第42号民事判决认定“如肖伟因案涉合同的实际解除而受到损失可另行主张权利”，故上诉人肖伟就案涉合同解除遭受的损失有权向被上诉人新四海公司主张。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，上诉人肖伟对于因案涉合同解除造成的损失数额负有证明义务。因黑华会司鉴意[2017]第002号司法鉴定意见书未扣除“床位出售8%年返租金”的费用，得出的结论不能准确反映企业利润，故一审法院未采信该鉴定意见正确。上诉人肖伟未能提供其他证据明确其遭受损失数额，故本院对其该项诉讼请求不予支持。一审判决由上诉人肖伟返还预收2013年的物业费、服装费、厅位费后，对于肖伟垫付的消防保证金、2013年租金、2010年业户保证金、2010年职工抵押金加以扣除，故肖伟关于一审法院重复计算非承包期款项的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，肖伟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93871.90元，由上诉人肖伟负担。本判决为终审判决。

审判长　　高山峰
审判员　　张金环
审判员　　蒋　昱

书记员：高欣宇