双鸭山方圆建筑安装有限责任公司与董某某、薛亚东、刘某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）双鸭山方圆建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省双鸭山市。
公司法定代表人：李春，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张明双，系该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：杜玉珍，系该公司法律事务部科员。
被上诉人（原审原告）董某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省双鸭山市。
委托诉讼代理人：于艳春，系双鸭山市正大法律事务所法律工作者。
原审被告：薛亚东，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省双鸭山市。
委托诉讼代理人：张晓玲，系黑龙江郝雅枫律师事务所律师。
原审被告：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省双鸭山市。

上诉人双鸭山方圆建筑安装有限责任公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人董某某、原审被告薛亚东、刘某某建设工程合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
方圆公司上诉请求：1.请求二审法院撤销尖山区法院（2016）黑0502民初947号民事判决书；2.一、二审诉讼费用由董某某承担。事实和理由：董某某诉讼主张没有事实依据，没有任何证据支持，其诉讼超过诉讼时效。董某某诉状称方圆公司将屋面防水工程发包给其不是事实。该项工程项目经理薛亚东与董某某口头约定由其负责该防水工程的人工，薛亚东也已将1.5万元人工费和欠董某某的材料款结清。现董某某以承包了整个工程为由提起诉讼不属实。其诉讼主张没有任何证据支持，在一审中，董某某所举证据均没有证明其承包工程事实的存在，也没有欠工程款的任何证据。其诉讼已超诉讼时效。董某某诉状称2002年承包的工程，至今已十几年，从来没有到方圆公司主张过权利。
董某某辩称：1.一审法院确认董某某向方圆公司主张权利并未超过诉讼时效，具有事实依据及法律依据。2002年，薛亚东作为方圆公司土建第二项目部经理以土二项目部名义与东荣二矿签订建设工程施工合同，又将工程的部分防水工程口头约定分包给被上诉人，刘某某是土二项目部工地现场负责人及工长，2002年10月29日，该工程验收合格。工程结束后董某某无数次找薛亚东要求结算工程款，至2008年5月15日刘某某给董某某书写书面证明，该证明记载董某某2002年在二矿SBC120防水工程总计11293平方米，该证据证明了2008年5月15日董某某向方圆公司索要工程款的事实。从2008年5月份以后，证人陶勇、陶宽及段三相互印证与董某某多次去找薛亚东索要工程款，薛亚东分数次给付过董某某的工程款，以及薛亚东庭审自认也直接证明董某某向薛亚东索要过工程款的事实；2.2002年方圆公司与土二项目部签订的是内部责任承包合同，其向土二项目部经理薛亚东主张权利即向方圆公司主张权利；3.其主张的工程款具有事实依据及法律依据。一审法院结合其提供证人证言及书面证明内容，确认该防水工程所需SBC120防水卷材及107胶均由董某某购买，并且薛亚东当庭自认该工程的全部防水工程均由董某某提供，故一审法院依据鉴定结论确认董某某的工程款具有事实依据及法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，方圆公司上诉即无事实依据，也无法律依据。恳请二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。
薛亚东述称：1.本案案由错误，本案系劳务合同纠纷。薛亚东作为方圆公司土建第二项目部经理承包了东荣二矿屋面防水工程之后，薛亚东雇佣董某某等人做防水工程中一部分的人工费，因董某某经营佳木斯永固防水有限公司分公司，其手下有一部分会干防水的工人，并且经营该公司，所以薛亚东才找董某某做防水工程的一部分人工；2.薛亚东已经将人工费给付董某某，董某某无权再向薛亚东及方圆公司主张权利；3.董某某在一审时提交的证据预算系复印件，并不能说明预算的来源，刘某某出具的证明只能证明其董某某完成了人工的工作量，并不能证明董某某系承包防水工程，再有董某某申请出庭的证人证言之间相互矛盾，证人不能说清楚董某某与薛亚东之间是承包关系还是雇佣关系，以及不能证实该工程系董某某包工包料；4.董某某在起诉状中自认薛亚东已经给付15000元，根据董某某在一审时申请法院所做的司法鉴定，该工程人工费单价1.23元/平方米，而董某某实际人工费的量是12571.34平方米，足以说明人工费已经全部结清。
刘某某述称：我的观点与薛亚东的观点一致。
董某某一审的诉讼请求：1.判令三被告连带给付拖欠的工程款246,767.00元及利息（自2003年1月1日起至判决确定之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由三被告承担。事实和理由：2002年方圆公司在东荣二矿承包屋面防水工程，薛亚东是该工程项目经理，方圆公司将屋面防水工程承包给我，双方未签订书面合同。我施工结束后，刘某某为我出具证明一份，证明我施工的工程量为11293平方米，我依据工程施工定额取费计算工程款为261,767.00元。我多次索要工程款，薛亚东以各种理由推脱，截止提起本案诉讼时，仅给付15,000.00元，剩余工程款至今未给付。
一审法院认定事实：方圆公司实行承包制管理将方圆公司土二项目部承包给薛亚东。2002年，薛亚东个人作为土二项目部经理以土二项目部名义与东荣二矿签订建设工程施工合同，承建东荣二矿屋面防水工程。合同签订后薛亚东以土二项目部名义与没有相关建筑施工资质的董某某口头约定将此工程部分分包给董某某施工。方圆公司编制《单位工程施工预算》的工作人员王世敏出庭证实，董某某出具的三份《单位工程施工预算》均由其编制，东荣二矿屋面防水工程已经验收合格，工程量预算与决算数量一致，即工程总量为12571.34㎡。该工程于2002年10月29日验收合格，工程款于2002年12月31日在东荣二矿财务挂账。另查，刘某某作为工地现场负责人及工长当庭陈述该工程款于2002年在东荣二矿财务挂账，于2008年给付。刘某某于2008年5月15日为董某某出具证明一份，该证明记载董某某2002年在二矿SBC120防水工程总计11293㎡等。庭审时，薛亚东自认陶勇曾与董某某去索要拖欠款项，其曾向董某某分数次支付18,000.00元、30,000.00元及其他数额的工程款，董某某对给付上述款项的内容不予认可，薛亚东对此内容未向本院提交相关证据予以证实。李容寅作为薛亚东证人出庭陈述由其购买该工程防水材料，材料款支付的现金部分系由薛亚东给付，该款项不计入财务账的内容与薛亚东当庭陈述购买材料及成本均计入财务账册的内容相互矛盾。再查，诉讼过程中，董某某就2002年东荣二矿施工屋面防水工程所需要的SBC120卷材、107胶及人工费单价向本院申请进行司法鉴定，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司于2016年11月3日作出黑中力鉴字【2016】第1212号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.SBC120防水卷材材料单价为19.58元/㎡；2.107胶材料单价为0.12元/㎡；3.人工费单价1.23元/㎡。此次鉴定发生鉴定费5,000.00元。
一审法院认为，建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。董某某不具有相关建筑施工资质，其与方圆公司土二项目形成的口头建设工程施工合同为无效合同，但该工程已经竣工验收合格，故董某某主张工程款于法有据。方圆公司实行承包制将其公司土二项目部承包给被告薛亚东个人系方圆公司的内部管理问题。薛亚东作为方圆公司土二项目部经理以土二项目部名义与东荣二矿签订建设工程施工合同，又与董某某口头达成分包协议，对外建设施工，其行为对外系代表方圆公司土二项目部的职务行为，土二项目部为方圆公司的组成部分，项目部的行为即为公司行为，项目部不具备民事主体资格，故对外相应的民事责任应由方圆公司承担。薛亚东作为土二项目部经理、刘某某作为工地现场负责人及工长对外履行的系其职务行为，故薛亚东、刘某某作为个人均不应对董某某承担给付责任。本案中，结合证人陶宽、陶勇、段三证言陈述，董某某自2003年至本案诉讼前多次去薛亚东处索要拖欠款项，刘某某于2008年5月15日向董某某出具证实工程量的证明，及薛亚东庭审时认可董某某曾去索要欠款时已向其给付部分款项的内容，可以确认诉讼时效存在中止、中断的情形，因薛亚东为方圆公司土二项目部经理，董某某向薛亚东主张权利视为向方圆公司主张，本案并未超过诉讼时效。方圆公司编制《单位工程施工预算》的工作人员王世敏已经证实该东荣二矿屋面防水工程已经竣工验收，该工程的预算数据与决算数据一致，且薛亚东当庭自认该工程的全部防水工程人工均由董某某提供，故本院按照《单位工程施工预算》中记载的证明中体现的各项工程量数额计算董某某的工程量，即12571.34㎡。薛亚东陈述完工当时即向董某某支付全部人工费，与薛亚东自认后期又向董某某给付部分款项的内容相互矛盾，结合刘某某向董某某出具的书面证明，及证人刘春发、程铁玉、于桂兰证言内容，本院确认该防水工程所需SBC120防水卷材及107胶均由董某某购买。我国法律规定,当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。董某某申请对SBC120防水卷材、107胶材料、人工费单价进行司法鉴定，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司根据施工期间的定额已经确认所需要的SBC120防水卷材材料单价为19.58元/㎡、107胶材料单价为0.12元/㎡、人工费单价为1.23元/㎡，故本院按照此单价确认SBC120防水卷材工程款为270,761.52元【（1+10%）*19.58元/㎡*12571.34平方米】、107胶材料为1,508.56元（0.12元/㎡*12571.34平方米）、人工费为15,462.75元（1.23元/㎡*12571.34平方米），现董某某主张SBC120防水卷材工程款244,895.00元、107胶材料1,410.00元、人工费15,462.00元，共计261,767.00元，低于上述数额的工程款系其对权利的自由处分，符合法律规定，本院予以支持。因董某某自认薛亚东已经支付其15,000.00元工程款，薛亚东虽辩解共计分多次给付过其他款项，但未向本院提供相关证据予以证实，故本院对其抗辩意见不予采纳，认定薛亚东曾给付过董某某15,000.00元工程款，应将此款从总工程款中予以扣除，即尚应给付工程款246,767.00元（总工程款261,767.00元扣除已给付的15,000.00元）。关于董某某主张的工程款利息部分，我国法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付支付；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。此工程已于2002年10月29日验收合格，并于2002年12月31日在东荣二矿财务挂账，故可以确认该工程于2002年年末已经实际交付，现董某某主张自2003年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至判决确认给付之日止的利息于法有据，本院予以支持。鉴定费5,000.00元，因有票据佐证，且已实际发生，故本院对此费用予以支持。关于方圆公司与薛亚东之间的承包关系系方圆公司内部管理关系，方圆公司因本案造成的损失可另案向薛亚东主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告双鸭山方圆建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告董某某给付拖欠的工程款人民币246,767.00元及利息（利息以246,767.00元为本金自2003年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确认给付之日止）；被告薛亚东、刘某某对原告董某某不承担给付义务。
本院二审期间，方圆公司提供其公司内部双方建（2007）49号文件，以证明其公司的薛亚东2002年任土二项目部经理，高晓波2003年任土二项目部经理，董福臣2007年任土二项目部经理，董某某2002和2003年向薛亚东主张权利，可以视为向方圆公司土二项目部主张权利。从2004年以后，薛亚东不代表土二项目部，董某某向薛亚东主张权利不能视为向方圆公司主张权利，其诉讼超过时效。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于诉讼时效问题，民法通则规定向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；从权利被侵害之日起超过20年的，法院不予保护。本案争议的债权没有约定给付期限，董某某可以随时主张权利。方圆公司没有结合有关诉讼时效的法律规定，并提供证据证明董某某的主张超过法定的诉讼时效，故原审判决认定本案未过诉讼时效正确。关于本案法律关系的确认问题，由于方圆公司的项目部未与董某某签订诉争工程的相关书面合同，在支付给董某某款项时亦未办理相关手续，董某某提供的证人证言及证明材料能够证明本案系部分防水工程承包的基本事实，方圆公司虽反驳董某某关于建设工程的主张，但未提供充分证据证明本案系劳务合同法律关系，故原审判决认定本案是建设工程合同法律关系并无不当。

本院认为，方圆公司及其项目部在对外分包工程或分包劳务时，应当就合同双方达成的协议签订书面合同，对发生的工程款等应当记入财务帐目。其主张将案涉工程的部分劳务分包给没有施工资质的董某某，未签订任何书面合同，所发生的支付款项明细及性质均未记入财务账目。由于双方当事人没有签订书面的合同，现方圆公司及薛亚东以当时的建筑市场不规范为由，在董某某已经提供相关的证据证明因工程款纠纷与方圆公司薛亚东交涉多次，且薛亚东自认董某某因案涉工程的相关款项多次向其主张权利的情况下，仍要求董某某举证证明本案系建设工程合同纠纷，不符合民事证据规则原则。方圆公司围绕其提出的上诉请求，未提供充分的证据加以证明，其上诉请求本院不能支持。
综上所述，双鸭山方圆建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5002元，由双鸭山方圆建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长　　张玉波 审判员　　武春花 审判员　　李景华

书记员：李荔