双鸭山市玉某土特产品贸易有限公司与佳木斯达某某钢工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）:双鸭山市玉某土特产品贸易有限公司,住所地黑龙江省双鸭山市尖山区富安路139号。
法定代表人:王玉某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：岳彩丽，黑龙江中程嘉易律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：佳木斯达某某钢工程有限公司。住所地黑龙江省佳木斯市东风区松花乡。
法定代表人：胡学刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：郑林付，黑龙江宝正律师事务所律师。

上诉人双鸭山市玉某土特产品贸易有限公司（以下简称玉某公司）因与上诉人佳木斯达某某钢工程有限公司（以下简称达美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市岭东区人民法院（2014）岭民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人岳彩丽、上诉人委托诉讼代理人郑林付参加诉讼。本案现已审理终结。
玉某公司上诉请求：撤销一审判决；解除双方所签合同；驳回达美公司反诉请求。事实和理由：一审判决适用法律错误，达美公司的工程质量不合格，无论双方所签的工程施工合同是否有效，达美公司都没有法律依据主张索要工程款。达美公司没有如期完工，施工的工程存在质量问题，法院委托的鉴定已确认该事实，达美公司不整改修复，严重影响玉某公司工期，导致玉某公司建设进出口基地项目落马，经济损失惨重,现工程荒废。本案工程属“烂尾工程”并没“竣工验收合格”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十六条规定，达美公司作为承包人没有法律依据索要工程价款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。双方在合同中约定了是以平方面积计算工程价款，法律也支持这种约定，目的就是达到“竣工”交付成品方能实现目的，本案只交付一个烂尾工程就让支付工程款项明显错误。达美公司应承担因工程质量不合格原告所支付的鉴定费用。
达美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由玉某公司承担。事实和理由：本案工程是2011年施工，玉某公司至少应从2011年末按银行同期贷款利率计算并支付利息。为确定工程造价，达美公司在诉讼过程中，申请法院对工程进行鉴定，两次鉴定达美公司共支付鉴定费2.8万元。鉴定费应由双方承担。
玉某公司向一审法院起诉请求：解除双方签订的《建设工程施工合同》；因达美公司工期延误造成项目无法继续实施，请求判令达美公司将场地负责恢复原状；达美公司承担全部诉讼费用。
达美公司向一审法院反诉请求：请求与玉某公司解除建设工程施工合同；请求玉某公司支付工程款（按评估价最后确定）；请求玉某公司支付赔偿金6万元；诉讼费由玉某公司承担。
一审法院认定事实：2011年8月16日，玉某公司与达美公司经协商一致，签订了《建设工程施工合同》，约定玉某公司为发包人、达美公司为承包人。由达美公司负责施工建设玉某公司的“玉某土特产品进出口加工基地”工程。合同约定了工程承包范围、施工日期、质量标准、工程价款结算方式等。玉某公司、达美公司在合同履行过程中，因各种原因产生纠纷，双方被迫终止了该合同履行，达美公司撤出施工现场。玉某公司另行将达美公司未建完的一座厂房其余工程发包给他人继续施工建设。至玉某公司起诉时，达美公司已施工完四座厂房基础和其中的一座厂房钢柱及钢屋架等工程。在诉讼中，玉某公司就达美公司施工的工程质量修复费用等提出司法鉴定；达美公司则提出对自已施工完的工程量提出司法鉴定。2015年10月10日，黑龙江龙威专业技术服务有限公司作出鉴定意见：达美公司已施工完的一座厂房及三座厂房基础工程质量不合格修复费用为251,287.64元、达美公司已施工完的三座厂房基础工程造价为171,875.37元。因达美公司对一座已建完的厂房只建设了部分工程（基础及钢柱、钢屋架等），其余工程由玉某公司另行发包他人承建。2016年9月，玉某公司与达美公司现场协商确认，对玉某公司自已施工完的一座厂房基础、钢柱、钢屋架等工程造价进行司法鉴定。2016年11月24日，黑龙江华江工程项目管理有限公司作出黑华管［2016］第202号司法鉴定咨询结果的报告，其结论为已建成的一座厂房达美公司所施工的部分工程造价为173,546.88元。庭审中，玉某公司、达美公司均请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，本院对此请求予以确认。对达美公司因施工不合格需修复的工程造价，达美公司同意在玉某公司应给付的工程价款予以扣除。另查明，在玉某公司、达美公司履行合同中，玉某公司支付给达美公司工程款20,000.00元，上为本案事实。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。虽然玉某公司、达美公司签订了《建设工程施工合同》，但因达美公司只有彩钢工程安装设计施工、彩钢瓦、C型钢、复合保温板加工、销售等经营范围，不具有建筑工程施工资质，玉某公司、达美公司签订的《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。对于达美公司已施工完的三座厂房基础，虽然存在质量问题，但玉某公司均可以另行委托其他建筑施工企业予以修复，继续建设厂房。玉某公司放弃建设而以达美公司施工的厂房基础存在施工质量问题不应支付工程款的辩解本院不予采信。对玉某公司主张的鉴定单位不应按《建筑工程计价定额》出具工程量造价的辩解，因达美公司施工的工程是整体工程的一部分，是部分分项工程，鉴定单位无法按合同约定造价620元/㎡计算工程造价，故按黑龙江省建设工程《建筑工程计价定额》计算工程造价，并且玉某公司自己要求鉴定的达美公司施工的工程存在质量问题的工程造价亦是按黑龙江省建设工程《建筑工程计价定额》计算的不合格工程的造价，所以本院对两个鉴定机构出具的工程造价鉴定意见予以采信。对达美公司要求玉某公司给付的迟延给付工程款利息损失41,250.00元及支付图纸费用15,000.00元，因未提供证据证明应由玉某公司给付，本院对达美公司的此两项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）双鸭山市玉某土特产品贸易有限公司与被告（反诉原告）佳木斯达某某钢工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）因施工质量不合格给付原告（反诉被告）需修复的工程价款251,287.64元；三、原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）施工的工程价款325,422.25元（171,875.37元＋173,546.88元－20,000.00元）；以上二、三项相抵，原告（反诉被告）还应给付被告（反诉原告）工程款74,134.61元。此款于本判决生效后二十日内给付。四、驳回原告（反诉被告）其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）其他的诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告（反诉被告）案件受理费100.00元，减半收取50.00元，由被告（反诉原告）负担；反诉案件受理费4,813.75元，减半收取2，406.88元，由反诉被告负担1,076.69元，反诉原告负担1,330.19元。
本院二审期间，玉某公司表明，提供不出《建设用地规划许可证》；达美公司表明，没有建筑施工企业资质；玉某公司、达美公司亦均表明该工程项目没有进行招投标。玉某公司提交1份一审中的黑龙江龙威专业技术服务有限公司的20,000.00元的鉴定费发票；达美公司提交1份一审中的黑龙江华江工程项目管理有限公司尖山分公司的13,000.00元的鉴定费发票、1份黑龙江龙威专业技术服务有限公司的10,000.00元的鉴定费发票。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，在玉某土特产品进出口加工基地的建设工程项目中，达美公司作为承包人未取得建筑施工企业资质、玉某公司未取得规划许可证、该建设工程项目没有进行招投标，这些都是导致建设工程施工合同无效的原因。尽管玉某公司、达美公司在一审法院的起诉请求、反诉请求均是要求解除建设工程施工合同，但对于无效合同，应该当然无效，即使当事人不主张无效，也应当确认无效。一审法院在论理中已经认为应属无效合同，在法律适用上也引用了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条关于合同无效处理的法律规定，但在判项中却是解除双方签订的《建设工程施工合同》，同时又适用了《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条关于解除合同的法律规定，实属不当，应予以纠正。合同无效后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。尽管达美公司已完成部分的工程质量不合格，但经过鉴定已经确定了修复费用，为了减少不必要的损失和浪费，达美公司已施工的工程造价扣除由于工程质量不合格的修复费用，玉某公司应予补偿。达美公司基于建设工程施工合同有效，主张玉某公司支付利息损失没有法律依据。关于鉴定费的承担问题，一审中当事人各自都有鉴定要求，由两个鉴定机构依法进行了鉴定，鉴定意见是按鉴定要求的项目作出的，鉴定费系申请鉴定当事人的合理维权成本，应由对方当事人承担，达美公司亦明确提出鉴定费应由双方共同承担。
综上所述，一审法院除鉴定费未予处理外，适用解除合同的法律规定亦错误，对当事人所签订的《建设工程施工合同》判决解除不当，对该项应予改判。但认定事实清楚，其他判项正确。玉某公司、达美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省双鸭山市岭东区人民法院（2014）岭民初字第4号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销黑龙江省双鸭山市岭东区人民法院（2014）岭民初字第4号民事判决第一项；
三、确认双鸭山市玉某土特产品贸易有限公司与佳木斯达某某钢工程有限公司于2011年8月16日签订的《建设工程施工合同》无效。
一审案件受理费按一审判决执行；一审双方交纳的鉴定费计43,000.00元，由玉某公司、达美公司各负担21,500.00元。二审案件受理费2,684.60元减半收取1342.30元，由玉某公司负担876.68元、达美公司负担465.62元。
本判决为终审判决。

审判长　　朱世涛 审判员　　王晓波 审判员　　于静哲

书记员：谢磊