双鸭山国信城网建设投资有限公司、双鸭山市金某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）：双鸭山国信城网建设投资有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区富安村。
法定代表人：孙振华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈伟志，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，该公司职工，黑龙江省双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：岳彩丽，黑龙江中程佳易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：双鸭山市金某建筑工程有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区三马路东段。
法定代表人：王兴华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王立波，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，该公司职工，住双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：韩冰，黑龙江双峰律师事务所律师。

上诉人双鸭山国信城网建设投资有限公司因与被上诉人双鸭山市金某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈伟志、岳彩丽，被上诉人的委托诉讼代理人王立波、韩冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双鸭山国信城网建设投资有限公司上诉请求：一、撤销该一审判决，支持上诉人作为原告的诉讼请求；二、驳回反诉原告的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误,从而掩盖了被上诉人即本诉被告承担违约责任的事实。双方签订的两份合同中体现，被上诉人有义务施工两万多米预埋通信管道，对方自己认可只施工一小部分，其明显违约，在上诉人多次催告都跨年度了的情况下，被上诉人仍不给施工，这绝不是市棚改未提供工作面的原因导致无法施工，一审仅以一份未出庭接受质证的证人证言就片面认定该事实，不符合客观实际，更不符合单位出证的形式规定。事实上是被上诉人没有在合同约定的120天内完成，无权利主张滥尾工程款，并应依合同法承担违约责任。二、被上诉人没有依合同全面履行义务，无权主张工程款。1.依据双方所签两份合同约定:南市新区8号、10号、11号及南市新区内主干路5.5公里预埋通讯管道，岭东东湖新区2公里预埋通信管道，总计管道总长12596米。被上诉人须完成主干道5.5公里的90%即近一万米，才能给付工程款，两份合同加一起，被上诉人也只施工不足三分之一而且质量不合格，依据双方合同约定，被上诉人也无权索要工程款。2.根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条和第三条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，承包人员须给予修复，至验收合格，承包人才能请求支付工程价款，可见本案工程质量是否合格，是确定是支付工程价款的前提条件。一审却故意回避工程质量问题，在逻辑上混淆是非，认为只要被上诉人施工了，就必须给工程款显然是错误的。三、通过法院委托的“黑龙江龙威鉴定意见书”确定被上诉人工程质量不合格的鉴定应给予采信。本案在原一审时龙威鉴定机构鉴定人员己出庭接受了质证，说明了工程不合格情况，最基本的深度合同约定是1.5米，实际均未达到，严重不符合东北地区超越冻土层的规定，再有图纸规定是9孔，实际施工也未达到，这从被上诉人自己鉴定报告中都能体现出来，很明显的质量不合格，都无需鉴定，一审法院却视而不见，最终以鉴定专家末出庭，而且盲目回避质量不合格问题，不予采信鉴定，使被上诉人规避了修复义务，损害了上诉人的权利，违反了“以事实为根据,以法律为准绳”的原则，执法不公。四、一审法院没有从维护当事人利益角度出发，草率结案将龙威鉴定人员没出庭后果强加给上诉人，导致案件判决结果出现极大反差，“黑龙江龙威专业技术服务公司”是通过中级法院技术室给选定的，该鉴定机构在我省最高院规定的鉴定名册内也是法院或中法鉴定管理技术室通知协调的，上诉人不知晓鉴定过程。
双鸭山市金某建筑工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，理由：1.一审认定停工的原因系因为无继续施工工程面，才导致停工，并不是被上诉人违约造成的；2.上诉人原鉴定中确定被上诉人所施工工程无法使用，但在之前审理时已经申请法院调取上诉人与联通公司的采购合同及联通公司出具证明，在2012年购买，在2013年投入使用，充分证明了被上诉人已完工程不存在不能使用的事实，在一审审理时，该鉴定中心的鉴定员无故不到庭，并且鉴定书中所附鉴定人员资质体现鉴定人员是越权鉴定的，所以一审法院没有采信龙威公司的鉴定意见，符合法律规定；3.一审法院依法认定了名宣鉴定中心的鉴定意见是符合法律规定的，并且该鉴定人员已经出庭接受质询，无程序及实体违法的情形，综上请求法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
本诉原告国信城网公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的两份《通信管道预埋工程承包合同书》，并由被告金某公司赔偿因工期延误给国信城网公司造成的损失192881.25元；2.判令金某公司赔偿因其工程质量不合格修复及返修至合格所需的费用567408元；3.金某公司承担本案诉讼费用和鉴定费用60000元。
反诉原告金某公司向一审法院提出反诉请求:1.反诉被告国信城网公司给付工程款1075515.07元；2.国信城网公司负担鉴定费用20000元；3、要求国信城网公司给付利息（从2014年3月14日反诉之日起至实际给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：本诉原告（反诉被告）国信城网公司与被告（反诉原告）金某公司于2012年5月份签订两份《通信管道预埋工程承包合同书》，合同分别约定国信城网公司将双鸭山市南市新区预埋通信管道以每米120元，以包工包料的形式承包给金某公司，工程总造价分别为1511640元、964968元。施工要求：管道要求深度为1.5米，混凝土包封管厚度为25mm，标号为C15，直线距离最远间距100m设入孔井……，甲方责任：负责提供现场标高、地下线缆路等路由，协调施工前期相关事宜，并做技术交底……。2013年8月7日双鸭山日报记载国信城网公司通过此报纸向金某公司公告，公告内容为：“你公司承建的我公司城市管网工程已施工部分存在严重质量问题，且尚有未完工程未施工完毕，请你公司在接到公告之日起五日内与我公司联系，尽快组织对已完工程不合格部分进行修复并对未完工程及时复工。逾期未处理，我公司将自行处理，届时发生的相关费用及给我公司造成的损失将由你公司承担。”在金某公司施工过程中，我市的棚户区改造管理办公室对双方约定的部分工程未提供工作面，导致无法施工，部分工程未完工。诉讼过程中，国信城网公司针对金某公司施工的工程质量是否合格及如不合格质量修复费用向本院申请进行司法鉴定，黑龙江龙威专业技术服务有限公司于2015年8月10日作出黑龙威技鉴字【2015】第014号鉴定意见书，鉴定意见为：1.根据现场勘验、测试结果分析，被鉴定通信管道工程严重不满足《通信管道工程施工及验收规范》要求，无法使用，因而是不合格工程。2.修复费用为人民币567408元（大写：伍拾陆万柒仟肆佰零捌元）。发生鉴定费60000元。金某公司对该鉴定意见有异议，本院依法通知黑龙江龙威专业技术服务有限公司鉴定人员出庭，但鉴定专家拒绝出庭作证，接受质询。金某公司针对2012年5月开工至2012年12月实际承建管道预埋工程造价向本院进行司法鉴定，双鸭山名宣司法鉴定中心于2015年10月30日作出双名宣司鉴中心【2014】工鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见为：金某公司承建的管道预埋工程总造价为1075515.07元。其中：主干道工程1437米造价172440元；14#地块工程963.7米造价115644元；15#地块工程1332.4米造价159888元；双鸭山市岭东区东湖新区2期工程1329.7米造价159564元；签证工程直接费373477.21元、人工费45117.83元，工程造价467979.07元。此次鉴定，金某公司支付鉴定费2万元。该鉴定意见书中涉及的签证工程造价部分系鉴定人按照金某公司向鉴定机构提交的施工现场洽商、签证记录中记载的内容确定的，国信城网公司对该施工现场洽商、签证记录不认可，施工现场洽商、签证记录无国信城网公司签证确认。中国联合网络通信有限公司双鸭山市分公司证明：案涉金某公司施工的南市区14号地块、15号地块部分管网已经使用；中国联合网络通信有限公司双鸭山市分公司于2012年5月11日与国信城网公司签订了《岭东东湖二期小区驻地网购买合同》，购置后即投入设备，大约在2013年10月14日开始放号，因工程存在诸多质量问题，至今未进行验收。诉讼过程中，双方当事人均同意解除案涉的两份《通信管道预埋工程承包合同书》。在2013年，本诉原告（反诉被告）国信城网公司给付本诉被告（反诉原告）金某公司工程款2万元。一审法院认为，我国法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本诉原告（反诉被告）国信城网公司与本诉被告（反诉原告）金某公司签订的两份《通信管道预埋工程承包合同书》，系双方真实意思表示，双方应当按照约定全面履行各自的义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”诉讼过程中，双方当事人均同意解除合同，故本院对国信城网公司本诉请求解除两份《通信管道预埋工程承包合同书》的诉讼请求予以支持。国信城网公司依据黑龙江龙威专业技术服务有限公司于2015年8月10日作出黑龙威技鉴字【2015】第014号鉴定意见书鉴定意见，即“1.根据现场勘验、测试结果分析，被鉴定通信管道工程严重不满足《通信管道工程施工及验收规范》要求，无法使用，因而是不合格工程。2.修复费用为人民币567408元。”，请求金某公司赔偿因工期延误给国信城网公司造成的损失192881.25元并赔偿因其工程质量不合格修复及返修至合格所需的费用567408元，对于案涉工程是否是质量不合格工程和修复及返修费用是双方当事人争议的专门性问题，已经委托黑龙江龙威专业技术服务有限公司进行了司法鉴定。我国民诉法规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”基于金某公司对该鉴定意见有异议，同时在重审时亦认为鉴定人员有必要出庭作证，但经通知，该鉴定人员拒不出庭，故黑龙威技鉴字【2015】第014号鉴定意见书，不能作为本案认定金某公司施工的工程是不合格工程和修复及返修金额事实的依据，国信城网公司对其诉讼请求所依据的事实无充分有效证据予以佐证，故其要承担不利后果，对国信城网公司主张金某公司赔偿因工期延误给国信城网公司造成的损失192881.25元和赔偿因其工程质量不合格修复及返修至合格所需的费用567408.00元的诉讼请求，不予支持，同时国信城网公司支付的鉴定费6万元应由国信城网公司自行负担。双鸭山名宣司法鉴定中心通过现场勘验，对本诉被告（反诉原告）金某公司实际施工了的涉案工程的工程量予以确定，本诉原告（反诉被告）国信城网公司虽对工程量不予认可，但无证据佐证其有异议的意见，故对鉴定意见中金某公司承建的管道预埋工程主干道工程1437米、14#地块工程963.7米、15#地块工程1332.4米、双鸭山市岭东区东湖新区2期工程1329.7米的工程量的鉴定内容予以采信；根据双方以每米120元计算工程款的合同约定，金某公司实际施工的案涉工程的工程款为607536元，国信城网公司应给付金某公司此工程款，但应扣除已经给付的2万元。双名宣司鉴中心【2014】工鉴字第9号司法鉴定意见书签证工程即增加工程量工程造价467979.07元的鉴定意见是鉴定人根据金某公司的单方面陈述和金某公司自制的施工现场洽商、签证记录中记载的内容确定的，国信城网公司对该施工现场洽商、签证记录不认可，施工现场洽商、签证记录无国信城网公司签证确认，故双名宣司鉴中心【2014】工鉴字第9号司法鉴定意见书签证工程造价467979.07元的鉴定意见依据不足，不予采信，金某公司主张的增加工程量工程款467979.07元的诉讼请求不予支持。金某公司已经支付的鉴定费2万元，酌定由国信城网公司负担12000元，金某公司自行负担8000元。综上,本诉原告反诉被告国信城网公司的本诉诉讼请求无据可依，不予支持。本诉被告（反诉原告）金某公司主张的工程款中涉及金某公司承建的管道预埋工程主干道工程1437米、14#地块工程963.7米、15#地块工程1332.4米、双鸭山市岭东区东湖新区2期工程1329.7米的工程量的工程款607536元，扣除已付2万元后的工程款607534元的诉讼请求予以支持；对增加工程量工程款467979.07元的诉讼请求不予支持。金某公司已经支付的鉴定费2万元，本院酌定由国信城网公司负担12000元，金某公司自行负担8000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条之规定，判决：一、解除本诉原告（反诉被告）双鸭山国信城网建设投资有限公司与本诉被告（反诉原告）双鸭山市金某建筑工程有限公司签订的两份《通信管道预埋工程承包合同书》；二、反诉被告双鸭山国信城网建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告双鸭山市金某建筑工程有限公司工程款607534元；三、驳回本诉原告双鸭山国信城网建设投资有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回反诉原告双鸭山市金某建筑工程有限公司的其他本诉诉讼请求。鉴定费8万元，由本诉原告（反诉被告）双鸭山国信城网建设投资有限公司负担72000元，由反诉原告（本诉被告）双鸭山市金某建筑工程有限公司负担8000元。本诉案件受理费9474元由本诉原告反诉被告双鸭山国信城网建设投资有限公司负担。反诉案件受理费14795元，由本诉原告（反诉被告）双鸭山国信城网建设投资有限公司负担8877元，由反诉原告（本诉被告）双鸭山市金某建筑工程有限公司5918元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审期间，上诉人双鸭山国信城网建设投资有限公司申请重新对案涉工程的质量进行鉴定，申请事项为：1.请求法院给予委托到有通讯类专业资质机构进行鉴定，以明确被上诉人施工的工程质量是否合格；2.如工程质量不合格，则鉴定修复费用；3.上诉人投入的管材的损失价格。经本院技术室司法技术委托，未能找到上诉人要求的具备相应鉴定资质的鉴定机构，且上诉人亦未能提供具备相应资质的鉴定机构进行审核。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，关于上诉人双鸭山国信城网建设投资有限公司提出由被上诉人双鸭山市金某建筑工程有限公司赔偿因工期延误造成损失的问题，上诉人双鸭山国信城网建设投资有限公司在一、二审中均未提交证据证明双鸭山市金某建筑工程有限公司有违反合同约定，导致工期延误及造成损失数额的事实成立，故原审法院对该主张不予支持正确；关于上诉人主张案涉工程质量不合格，应由被上诉人赔偿修复费用问题。原审中，原审法院已通知鉴定机构的鉴定人员出庭接受询问和质询，但该鉴定机构的鉴定人员无理由拒不出庭作证，原审法院据此依法认定该鉴定意见不得作为认定事实的根据并无不当。且在本案二审中，就此问题上诉人要求重新鉴定，经本院技术室司法鉴定委托，未能找到上诉人要求的具备相应鉴定资质的鉴定机构，故上诉人要求被上诉人赔偿因工程质量不合格产生的修复费用没有事实及法律依据。另外，被上诉人双鸭山市金某建筑工程有限公司在原审中提出反诉要求上诉人给付工程款，并提交司法鉴定予以佐证，上诉人虽对该工程款鉴定不予认可，但在一、二审中均未能提交足以推翻该鉴定意见的反驳证据，原审法院依据该工程款鉴定意见作出的相应判决符合法律规定。
综上所述，双鸭山国信城网建设投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24269元，由双鸭山国信城网建设投资有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长 王永春
审判员 于静哲
审判员 李曌

书记员： 乔思婷