原告鲁某某与被告刘某某、第三人余建静、池月华案外人执行异议之诉一审民事判决书

原告：鲁某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体，现住浙江省温州市鹿城区。委托代理人：李晶晶，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体，住址同上（系原告的妻子）。被告：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无业，现住唐山市路北区。委托代理人：陈福明，河北唯实律师事务所律师。第三人：余建静，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无业，现住浙江省永嘉县瓯北镇。第三人：池月华，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无业，现住浙江省永嘉县瓯北镇。

鲁某某向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决位于温州市解放南路温州世贸中心大厦、广场4601室房屋归原告所有及解除对该房屋的查封并停止执行；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年3月12日，温州世贸房地产开发有限公司（以下简称世贸公司）将位于温州市解放南路温州世贸中心大厦、广场4601室房屋卖给第三人余建静，并依法办理房屋预告登记。2008年5月15日，第三人余建静将上述房屋出卖给案外人钱月珍。2011年9月，案外人钱月珍与原告协商上述房屋转让给原告，为了保护房屋买卖合法有效及今后便于办理转移登记手续，2011年9月5日，第三人余建静、池月华办理公证委托手续给原告，全权委托原告办理上述房屋相关的变更登记及其他手续。2011年9月8日，钱月珍将上述房屋作价23648040元出卖给原告，并与原告签订《房屋买卖定金协议》，协议签订后，原告委托姐姐鲁建华于2011年9月13日向钱月珍银行账户（卡号xxxx）转账1425万元，作为前期房款交付。2011年9月16日，原告再次应钱月珍要求向被告余建静银行账户（6210281060005500）转账909万元，作为偿还上述房屋按揭贷款，余款由原告以现金方式支付给钱月珍。钱月珍收取全部房款后，被告将房屋相关的所有手续交付给原告。因世贸公司原因，温州市解放南路温州世贸中心大厦、广场房屋一直不能办理权属登记及交付手续，直至2015年原告办理房屋产权变更登记及办理交付手续时，才得知该房屋因被告与第三人的民间借贷纠纷一案被法院查封，致使原告无法办理房屋权属登记。河北省唐山市开平区人民法院作出的（2014）开民初字第462号民事判决，确定第三人余建静的债务发生于2012年3月9日，系原告购房之后。2015年12月8日，原告向唐山市开平区人民法院提出执行异议申请，2016年2月4日，唐山市开平区人民法院向原告送达（2015）开民执异字第2号执行裁定书，驳回原告的异议。为维护原告的合法权益，诉至法院。被告刘某某辩称，1.本案是执行异议之诉，审查的是是否应对涉案房屋进行执行，而原告第一项诉请中的要求判令对涉案房屋归其所有是确权之诉，不是本案要审理的范围；2.因答辩人诉第三人民间借贷纠纷一案，答辩人在诉讼过程中申请诉讼保全，人民法院于2014年2月19日对涉案房屋进行了查封，查封时，房地产开发公司尚未向第三人办理交房手续；3.原告的诉请不符合《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的要件。第一个要件要求案外人提出异议，应当在法院查封前签订合法有效的书面买卖合同。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记取得证书的房地产不得转让。本案所涉房产并未取得两证，因此第三人将房产转让给钱月珍，钱月珍再次转让给原告的行为均是违反房地产规定的；第二个要件要求在法院查封前合法占有不动产，而本案所涉房产在查封时，房地产公司尚未向第三人交付，至今原告也没有合法占有该房屋；第四个要件，要求非因买受人自身原因，未办理过户手续，本案是由于原告所购买的房产未取得权属证书，才导致无法办理过户，因此原告自身存在过错。综上，原告的诉请不符合上述法律规定，应当驳回其诉讼请求。第三人余建静、池月华未作答辩。原告鲁某某为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：1.（2015）开民执异字第2号执行裁定书1份，证明原告提出执行异议而被法院驳回的事实。2.2016年2月14日世贸公司出具的《关于温州世贸中心写字楼4601室逾期办理房产证的情况说明》复印件1份，证明房屋没有按时交付，没有及时办理过户手续责任不在原告。3.浙江稠州商业银行股份有限公司温州分行出具的《证明》、贷款还款凭证、利息凭证、进账单、存款分户明细账各1份，证明涉案房屋贷款全部由原告支付。4.世贸公司与余建静签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》、房屋预告登记证明、世贸公司出具的收据、发票各1份，证明世贸公司将涉案房屋卖给余建静，余建静办理了预告登记，但因原告购买了该房屋，余建静将购买票据等相关手续原件交给了原告，原告对房屋享有所有权。5.温州市房屋抵押注销登记证明书1份，证明原告还清银行贷款后，银行在房管部门办理了预告抵押权注销登记。6.2008年5月15日，余建静与钱月珍签订的房屋买卖补充协议复印件1份，证明余建静将涉案房屋卖给了钱月珍。7.2011年9月8日，钱月珍与鲁某某签订的房屋买卖定金协议1份，证明钱月珍将涉案房屋卖给了原告。8.银行回单1份，证明原告向钱月珍支付房款1425万元。9.2011年9月13日钱月珍出具的收条1份，证明原告付清了房款。10.温州市公安局鹿城区分局黄龙派出所出具的《抄摘1986年至2002年代常住人口内册》1份，证明鲁建华与原告系姐弟关系。11.2011年9月5日余建静、池月华出具的委托书及浙江省温州市中信公证处出具的委托公证书，余建静、池月华身份证复印件、余建静、池月华结婚证复印件各1份，证明余建静与池月华系夫妻关系，二人将涉案房屋的全部权利义务委托原告负责办理，二人对该房屋不享有任何权利。12.鲁建华出具的证明1份，证明鲁建华放弃对涉案房屋的权利。13、2017年5月27日余建静、池月华出具的情况说明及现场录像光盘1张，证明余建静、池月华证实诉争房屋确实出售给了原告，并做了公证。被告刘某某向法院提供本院（2014）开民初字426-1民事裁定书、协助执行通知书各1份，证明刘某某在诉讼过程中申请财产保全，法院于2014年2月19日对涉案房产进行了查封。第三人余建静、池月华在举证期限内未向本院提供证据。本院依职权调取本院（2014）开民初字第426号民事判决书、本院（2014）开民初字第426-1号民事裁定书、协助执行通知书及送达回证各1份，本院（2014）开民执字第313-1号执行裁定书、（2014）开民执字第313-2号执行裁定书各1份，证明被告与第三人之间存在债权债务关系；涉案房屋被法院查封、评估、拍卖情况。经庭审质证，被告对原告提供的证据1没有异议；对证据2真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，根据民诉法解释第15条规定，有关单位向人民法院出具的证明文书，应当由单位负责人或经手人签字，并加盖单位印章，该说明上没有负责人签名，形式不合法。从内容上看，涉案房屋2014年11月25日竣工验收，具备交付条件，而刘某某申请法院诉讼保全的时间是2014年2月19日，因此法院查封时还未向第三人交付，原告更是谈不上合法占有不动产。原告与案外人钱月珍签订买卖合同时，房地产公司尚未向第三人交付房产，原告对此情况以及房产不具有权属证明的事实是明知的，对于没有办理过户手续存有过错；对证据3的合法性、真实性、证明目的有异议，该说明上没有银行负责人签字，不符合形式要件。作为银行仅有权证明，贷款客户余建静于何时还清贷款，而没有权利证明偿还贷款时的款项来源，不符合证明出具的常理。该证据不能证明涉案房屋贷款是由原告支付；对证据4证明目的有异议，该证据恰恰能够说明，涉案房产是被执行人余建静夫妻所购，而且办理了商品房买卖预告登记，无法证明原告所主张的对房屋享有所有权的证明目的；对证据5没有异议；对证据6真实性、合法性、关联性均有异议，该协议是余建静与案外人钱月珍所签，而且余建静和案外人均没有到庭，真实性无法认定，该协议为复印件无法与原件核对。该协议内容为转让尚未取得权属登记的房屋，违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条规定。涉案房屋至今未向原始买受人余建静交付，更谈不上余建静再向钱月珍交付，钱月珍买受后再向原告交付的情况，只要法院查封时原告没有占有不动产就不能对抗执行，该协议与本案无关；对证据7真实性、合法性、证明目的有异议，本案是案外人钱月珍与原告所签，买卖的是第三人名下的房产，在案外人及第三人均未到庭的情况下，真实性无法认定。该协议内容为转让尚未取得权属登记的房屋，违反了房地产管理法第三十八条规定。涉案房屋至今未向原始买受人余建静交付。更谈不上余建静再向钱月珍交付，钱月珍买受后再向原告交付的情况，只要法院查封时原告没有占有不动产就不能对抗执行，该协议与本案无关；对证据8有异议，与本案没有关联性，付款人姓名不是原告；对证据9真实性、合法性、证明目的有异议，该收条是案外人钱月珍所出具，本人没有到庭，真实性无法认定。原告所提供的付款凭证户名是鲁建华与收条所载明的原告姓名不一致，不能说明是原告付款，该收条与本案无关，不能对抗本案的执行；对证据10没有异议；对证据11合法性、关联性、证明目的有异议，委托书内容没有公证处的印章及公证员的签名，从公证书的内容看，仅证明第三人余建静夫妻在公证员的面前在前面的委托书上签名按手印，公证书仅证明委托书上签名、手印的真实性，并不证明委托事项的合法性。公证处之所以如此公证，而并不公证买卖合同的合法性，原因在于未取得两证的房产是禁止转让的。该公证书与本案没有关联性，并不影响本案执行。而且从主体上看，是原始的出卖人委托最终的买受人办理房产过户手续，主体不合法。对两位第三人的身份证复印件、结婚证复印件没有异议；对证据12合法性、真实性有异议，鲁建华没有到庭，真实性无法认定。证明内容为本人自愿放弃涉案房产的所有权利由原告所有，而本案涉案房产登记在第三人名下，鲁建华没有任何权利，更谈不上放弃；对证据13的合法性、真实性、关联性均有异议，认为1、余建静、池月华是本案的当事人，同时是执行案件的被执行人，二人应当到庭应诉说明情况，二人手写的情况说明并不能作为书证来使用，同时也不具备证人的主体资格，因此形式上不合法。2、余建静、池月华在民间借贷诉讼及执行过程中均未到法院应诉，因此二人的签字真实与否以及录像资料中是否是其本人不能确定。同时从签名的笔体上看，余建静与池月华的名字显然是同一人所签。3、本案审查的关键是原告作为买受人，在房产未交付的情况下是否能够对抗执行，只要原告没有合法占有房产，便不能排除本案之诉，该证据的内容与审查的结果没有关系。原告对被告提供的证据均无异议。原、被告对本院依职权调取的证据均无异议。经本院核查，原告提供的证据6虽是复印件，但与原告提供的其他证据能够相互印证，故对原告提供的1-12号证据的真实性、合法性、关联性予以确认，原告提交的13号证据，因余建静、池月华系本案第三人，不具备证人的主体资格，故此证据本院不予确认。对被告提供的证据及本院依职权调取的证据予以确认。经审理查明，第三人余建静、池月华系夫妻关系。鲁建华与鲁某某系亲姐弟关系。2006年7月4日，温州世贸房地产开发有限公司（以下简称世贸公司）预收余建静交的温州世贸中心大厦46层办公房意向金3672000元。2008年3月11日，世贸公司为余建静出具发票1张，款项内容为温州世贸中心大厦46层预收款5676025元。2008年3月12日，世贸公司与余建静签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，双方约定，余建静从世贸公司购得世贸中心大厦4601号房屋一套，该房建筑面积共454.770平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米20975元，总金额为9538801元，世贸公司应于2010年12月31日前将房屋交付余建静，同时还对双方的权利义务作了约定。2008年9月16日，温州市房产管理局对上述房屋予以预告登记，预告登记权利人为余建静。温州市房产管理局亦对上述房屋予以抵押权预告登记，权利人为浙江稠州商业银行股份有限公司温州分行，义务人为余建静。2008年5月15日，余建静、毛晓忠（甲方）与钱月珍（乙方）签订《房屋买卖补充协议》，协议约定：“甲方出卖给钱月珍位于温州市世贸大厦46层东南角（余建静名下4601）、世贸大夏46层西南角（毛晓忠名下4602）写字楼2套，在2007年9月15日甲方出卖给乙方时原建筑面积计1020平方米，双方约定每平方米单价为31950元，总房价为32589000元。因甲方与房开公司所签订的购房合同内实际建筑面积只有935.59平方米，比原定面积少84.41平方米，所以乙方应少付甲方房款，乙方在2007年9月15日已支付甲方房款1117万元，剩余630万元的房款（其中应减去甲方给予乙方作为写字楼装饰补偿费30万元，乙方实欠甲方房款600万元。欠款600万元按每月利息3分计算，共计月息18万元，由乙方在每月的16日前按月付清给甲方，一直到办理该房买卖委托公证手续或过户手续完毕后本息全部付清给甲方，今后甲方应积极无偿协助配合乙方去银行办理抵押贷款手续，但在该房可领取房产权证和可办理过户手续的前提下1个月内，甲乙双方及时去办理银行还贷款和过户手续，今后甲方如从房开公司购买增加建筑面积84.41平方米交给乙方时，乙方同时应再付给甲方房款270万元。”鲁某某通过中介机构（温州宝诚房产营销有限公司）认识钱月珍，2011年9月初，钱月珍与鲁某某商量卖涉案房屋事宜，为了今后交易方便，2011年9月5日，第三人余建静、池月华与受托人鲁某某签订一份《委托书》，写明：“委托人余建静、池月华系夫妻关系，余建静名下有商品房一处，位于浙江省温州市解放南路改建区8#地块温州世贸中心大厦4601室。委托鲁某某就上述房屋办理如下事项：1.代为向银行归还以上述房屋提供按揭抵押担保的贷款本息，并代为向房地产管理部门办理抵押权注销登记手续，领取抵押权注销登记证明、商品房买卖合同、房屋的收款收据、发票等其他与上述房屋相关的凭证和材料；2.代为缴纳上述商品房的各期房款及有关税、规费等；3.代为办理结算、验收手续、领取钥匙、发票、契证和缴纳税务费，并办理相关手续；4.代为办理上述商品房的入住、物业、水、电、煤气、电话和电视、维修基金等相关手续；5.代为办理上述商品房的所有权登记和土地使用权登记等相关手续（所有权登记在余建静、池月华名下，系共同共有），并代为领取房屋所有权证和土地使用权证；6.在领取上述商品房的所有权证和土地使用权证后，在完全具备法律、法规、地方法规和政策规定的转让条件后，将上述商品房出卖给鲁建华（身份证号：xxxx）所有，并代为与鲁建华签订《房屋买卖合同》，办理《房屋买卖合同》公证，领取公证书；7.代为向房屋登记机构办理上述房屋买卖的预告登记，并在预告登记询问笔录上签字确认；8.代为向房屋登记机构、土地使用权登记机构办理上述房屋所有权的转移登记和土地使用权的变更登记手续，并在相关的询问笔录上签字确认；9.代为缴纳与上述商品房买卖、所有权转移登记和土地使用权变更登记等相关的税费；10.代为向受买人交房，并办理物业、水、电、煤气、电话和电视、维修基金等过户手续；11.代为办理与上述房屋买卖和土地使用权变更相关的其他事宜。凡受托人在上述委托权限范围内所签署的一切有关文件，本委托人均予以承认。委托期限至上述委托事项办理完毕为止。”。2011年9月8日，钱月珍（甲方）与鲁某某（乙方）签订了《房屋买卖定金协议》，协议约定：“甲方将余建静名下的位于世贸中心大厦4601号房屋卖与乙方，总价款为23648040元。甲、乙双方承诺自本协议签署后，于2011年9月12日前工作时间办理全权委托公证手续。乙方逾期无权返还定金，甲方逾期应双倍返还定金。签订协议当日，乙方支付90万元作为购房定金，办理委托公证当日，乙方支付除银行贷款之外的全部房款。同时双方还对各自的违约责任进行了约定。”2011年9月13日，余建静、池月华为2011年9月5日签订的《委托书》办理了委托公证手续，浙江省温州市中信公证处出具了（2011）浙温证内字第016583号委托书公证书，同日，鲁某某的姐姐鲁建华转给钱月珍1425万元。同日，钱月珍为原告出具收条，载明：“今收到鲁某某购买世贸中心大厦4601号房款23648040元，其中现金1437万元，银行贷款本金900万元，银行利息8月16日至9月13止87265元，另外房开（公司）房款190776元，合计23648040元，即全部房款已付清。”2011年9月16日，鲁建华向余建静的卡上汇款909万元。2015年12月1日，浙江稠州商业银行股份有限公司温州分行出具证明，载明：“余建静为我行贷款客户，贷款金额为900万，期限2011年1月12日至2012年1月4日，担保方式为抵押解放南路温州世贸中心大厦、广场4601室房产，产权证号房鹿字第2100001691号，该贷款已于2011年9月16日由鲁建华本行卡号6210281060071148转余建静卡号621028106000550金额909万，还清余建静贷款本金及利息合计907.67万元”。2011年9月21日，温州市房产管理局为涉案房屋办理了预购商品房抵押权预告登记注销手续。2016年2月14日，世贸公司出具了《关于温州世贸中心写字楼4601室逾期办理房产证的情况说明》，载明：“我司与买受人余建静于2008年3月12日就温州世贸中心写字楼4601室签订《商品房买卖合同》，合同约定交付日期为2010年12月31日，在交付使用后办理权属登记手续。但由于用地红线内拆迁和市政公用配套建设滞后等原因，致使房屋于2014年11月25日竣工验收备案，才正式交付使用，产权证预计在2016年2月底办理完成。”2015年12月8日，鲁建华出具证明1份，载明：“本人鲁建华与鲁某某系亲姐弟关系，本人自愿放弃对浙江省温州市温州世贸中心写字楼4601室的所有权利。由胞弟鲁某某所有。”刘某某与余建静、池月华、李建军、徐彬民间借贷纠纷一案，刘某某于2014年2月10日向本院起诉，刘某某向本院提出财产保全的申请，本院于2014年2月11日作出（2014）开民初字第426-1号民事裁定，冻结余建静、池月华、李建军、徐彬银行账号存款200万元或者查封、扣押其所有的相同价值的财产。于2014年2月19日向温州市房屋登记中心发出（2014）开民初字第426-1号协助执行通知书，协助事项为：对余建静所有的坐落于温州市解放南路温州世贸中心大厦广场4601号的房产档案予以查封。查封财产以人民币200万元为限，查封期限自2014年2月19日至2016年2月18日。本院于2014年4月15日作出（2014）开民初字第426号民事判决，认定2012年3月9日余建静向刘某某借款120万元，到期未还，判决余建静、池月华偿还刘某某借款120万元及利息。李建军、徐彬承担连带责任。判决生效后，案件进入强制执行阶段后，诉讼中的财产保全措施即转为执行中的查封措施。2014年8月29日，本院作出（2014）开民执字第313-2号执行裁定，评估、拍卖余建静、池月华所有的坐落于温州市解放南路世贸中心大厦、广场4601号房产。原告于2015年12月8日提出案外人执行异议申请，经本院审查认为，异议人所称该房产由其购买，为该房产实际所有人的理由，因不符合《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项的规定，故该异议理由不能成立。本院于2015年12月22日作出（2015）开民执异字第2号执行裁定，裁定驳回了鲁某某的异议。鲁某某不服该裁定，于2016年2月25日提起案外人执行异议之诉。
原告鲁某某与被告刘某某、第三人余建静、池月华案外人执行异议之诉一案，本院于2016年6月21日作出（2016）冀0205民初327号民事判决。被告刘某某不服该判决，向河北省唐山市中级人民法院提起上诉。河北省唐山市中级人民法院于2016年12月25日作出（2016）冀02民终8326号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。本案当事人原告鲁某某及委托代理人李晶晶、被告刘某某及委托代理人陈福明到庭参加诉讼，第三人余建静、第三人池月华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案涉案房产系第三人余建静交纳预收款后与世贸公司签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，双方对购买房屋的门牌号、建筑面积、单价、总金额、交房时间、双方的权利义务均作了约定。温州市房产管理局对该房屋予以预告登记，预告登记权利人为余建静。余建静、毛晓忠与钱月珍签订的《房屋买卖补充协议》及钱月珍与原告鲁某某签订的《房屋买卖定金协议》均未通过法定的程序确认效力，也未通过法定程序对抗第三人余建静的预告登记，至2014年2月19日本院对涉案房产档案查封时，预告登记权利人仍为余建静，且开发商尚未向第三人余建静交付房产，第三人余建静、原告鲁某某及钱月珍均未占有使用涉案房产。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”。本案涉案房屋余建静至今未领取权属证书，只有房屋预告登记号为房预鹿字第2100001691号，该房产的实际占有人为开发商，钱月珍、鲁某某更不存在房产变更登记的可能。故原告鲁某某提供的证据，不能证实诉争的房屋系其本人所有。第三人余建静、池月华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：

驳回鲁某某的诉讼请求。案件受理费80元,由原告鲁某某担负。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审判长　　童凯声
审判员　　孟凡洪
审判员　　周玉荣

书记员：张丽