原告马某某与被告杜某某建设施工合同纠纷一案一审民事判决书

原告马某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住河北省涞水县。
委托代理人李义金，河北达公律师事务所，律师。
被告杜某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住河北省保定市。
委托代理人卢印刚，易县双和法律服务所，法律工作者。

原告马某某与被告杜某某建设施工合同纠纷一案，本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。原告马某某及其委托代理人李义金，被告杜某某及其委托代理人卢印刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告马某某的诉讼请求：1、请求法院判令被告偿还拖欠原告的工程款2646661元。2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：浩达佳园商住楼小区项目（即九龙镇天合园小区项目），原由王爱良借用涞水县佳禾房地产开发有限公司名义发包，原告马某某挂靠涞水县市政建筑工程公司承建。2009年5月11日，王爱良与杜某某签订项目转让合同，将上述项目转让给杜某某。原告继续施工至主体封顶并完成内外墙抹灰、室内排水、窗框安装装修工程。被告杜某某前期支付马某某工程进度款共计3047000元，已严重拖欠原告工程款。2010年11月10日，杜某某与杨生汶签订协议后，约定被告支付200元尾款给原告，由原告完成尾部装修工程。被告实际支付179万元，原告将其余工程甩出21万元工程量外，委托杨生汶完成，包括屋顶彩钢施工、外墙涂料粉刷、室内地暖施工、进户门安装、上下水安装、电路安装。
后双方发生争议，被告起诉原告要求返还179万元，原告反诉被告支付拖欠原告的工程款114.25元。经涞水县人民法院一审、保定市中级人民法院二审认定，原告不具备建筑资质，合同、协议中涉及原告施工约定无效。施工合同虽无效，但认可原告方履行施工义务，相关约定可作为原告与被告结算工程款的依据。法院认定179万元为尾部装修款，判令原告返还被告。而对原告要求返还工程价款的诉求，认为完成工程价款不明确，证据不足，不予支持。保定市中级人民法院判决，原告可待证据充分后另行主张权利。现经涞水县人民法院委托河北恒裕资产评估事务所有限公司，对原告施工的浩达佳园商住楼小区主体工程、二次结构及抹灰工程出具资产评估报告书，结论为：原告工程总造价为5693661元，扣除被告已付的3047000元，被告尚欠原告工程款2646661元。

本院认为，原告马某某与和案外人王爱良，与被告人杜某某鉴定建设施工合同均是借用资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，上述合同无效。原则上合同无效后如工程经峻工验收合格或发包人已实际使用，承包方可依据双方合同的约定要求发包方支付工程价款。现工程已完工，最后实际施工人杨生汶未将建筑物交付给发包方，说明发包方没有实际使用，且原告马某某与实际施工人杨生汶的委托施工关系并不明确，因此原告追加诉讼请求，要求按全部工程款结算给原告，原告再部分支付给实际施工人杨生汶的诉讼请求本院不予支持。但工程已完工并已入住，原告马某某能够提供主体工程及部分装修工程的日志及支付施工人工程款的证据，证实了其实际完成的工程量，并经有资质的评估部门进行了资产评估，据此原告作为实际施工人，有权就自己实际完成的工程量向被告杜某某主张支付工程款，扣除被告已支付原告3047000元，尚应支付原告工程款2646661元。因此对原告的的该项请求本院予以支持。本院在（2015）涞民初字第15号民事判决书中载明因马某某没有对自己实际完成的工作量向法庭提供证据加以证明，对工程价款无法计算，因而没有支持其反诉要求杜某某支付工程价款余款的诉讼请求，支持了本诉杜某某关于要求马某某返还已支付的179万工程价款的诉讼请求。该判决已生效，马某某就应向杜某某返还179万元工程款。现马某某提供了其实际完成工程量的证据，杜某某也应该在判决生效后向马某某支付2646661元工程欠款。被告杜某某只承认原告马某某完成了主体工程，原告未做完全部工程就不支付工程价款的主张没有法律依据，本院不予支持。致于实际施工人杨生汶与杜某某之间的纠纷可当另案处理。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十九条之规定判决如下：

一、被告杜某某支付原告马某某工程款2646661元，限判决生效后二十日内付清。
二、驳回原告其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24552元，由被告杜某某负担。评估费41752元，由原告马某某负担20876元，由杜某某负担20876元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审　判　员　　邵晓彦 审　判　员　　李玲燕 人民陪审员　　勾丽丽

书记员：白菊