原告陈某某诉被告大庆鑫磊建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案民事判决书

原告陈某某。
委托代理人王亚龙，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。
被告大庆鑫磊建筑工程有限公司。
组织机构代码证：78602037-9。
法定代表人杜福祥。
委托代理人王伟东，黑龙江华仁律师事务所律师。

原告陈某某诉被告大庆鑫磊建筑工程有限公司（以下简称鑫磊公司）劳务合同纠纷一案，原经本院2014年4月18日作出（2013）龙卧民初字第210号民事判决书，被告鑫磊公司提出上诉，大庆市中级人民法院于2014年12月13日作出（2014）庆民二民终字第626号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回我院重审。本院于2015年1月27日立案受理，依法适用普通程序，于2015年3月31日公开开庭进行了审理，原告委托代理人王亚龙及被告委托代理人杜福祥、王伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年5月8日和9月20日，原告分别分包被告扶余工地及卧里屯公安分局车库改造工程，原告出劳务。原告已经按照约定完成了工程，经结算被告应付原告工程款人民币150000元，经原告多次索要被告拒不给付，为了维护原告的合法权益，故诉至法院。诉讼请求：1、请求被告返还劳务费用150000元及利息损失50000元，合计200000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一，1、本案原告诉讼主体失格，被告在卧里屯公安局建设工程当中是将部分工程承包给了江苏盐城二建集团有限公司大庆公司（以下简称盐城二建公司），和他们签订了劳务分包协议，原告应为盐城二建公司。被告和今天的原告没有任何的合同关系和劳动关系，本案有权主张权利的应该是盐城二建公司，而今天的原告没有任何权利。至于原告所述的债权转让没有必然的法律关系，被告不知道盐城二建公司与原告有任何的合同关系和债务转让关系。按照被告与盐城二建公司的承包协议，被告不允许工程转让或分包，这违反合同规定，不合法；2、所谓的债权转让无事实依据和法律依据，本身事实不清，数额不准确，受转让人也不是原告，而且没有日期，债权转让无效；3、根据法律规定，债权人转让债权需征得债务人的同意否则无效。二，本案在受理程序上和判决程序上有错误，事实不清，混淆了不同诉讼的关系，有判决为证。原一审判决中证据一，地点在吉林省扶余的未建工程和地点在大庆卧里屯公安分局的工程，这两件事不能混为一谈，因为主体不同，应分开诉讼。三、假如被告与盐城二建的协议有效，那么存在盐城二建违约，原告承认有十二项活没干，所以导致卧里屯公安分局没有给被告结清工程款，给被告造成了严重的损失。这个原因是因为盐城二建公司不履行合同造成的。责任应由盐城二建公司承担，应由原告承担。所以，被告认为法院认定事实不清，证据不足，存在先后矛盾，原告没干十二项工程。这活被告找人干的，理应扣除相应费用。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
庭审中，原告向法庭举证如下：

证据一：劳务班组承包协议书3页、欠条1页（复印于2013龙卧民初字第210号卷宗），欲证明2010年5月8日原、被告双方签订了工程承包协议书，工程地点在吉林省扶余县，截至2010年7月1日被告仍欠原告劳务费用100000元。被告已经给付90000元，还欠10000元。被告法定代表人出具了欠条承认了欠款。经质证，被告对欠据的真实性有异议，欠据不是被告的法定代表人签的。扶余的工程原告没干，而且被告已经给了90000元，并且已经超过诉讼时效，程序上违法。对协议的真实性无异议，但是与本案的大庆卧里屯公安分局工程不能混为一谈，这个工程没有实际施工，活没干，设备没有入场，合同并没有履行，事已经了了。本院认为，经法庭询问被告，被告对欠条上的签名不明确表示肯定或否定，且被告在原一审庭审时对该欠条的真实性明确表示承认，则本院视为被告对该项事实的承认。本院对该份证据予以采信。
证据二：劳务承包协议书3页、债权转让协议书1页、债权转让通知书1页、个体营业执照复印件1页、组织机构代码证复印件1页（营业执照和组织机构代码证在原一审已于原件核对）、对账单1页（复印于2013龙卧民初字第210号卷宗）、债权转让协议书复印件1页、债权转让通知书复印件1页，欲证明：1、被告与盐城二建公司签订了劳务承包协议书一份，由盐城二建公司承包卧里屯公安分局改造工程，工程款合计120万元。2、该份合同由陈某某签字并盖章，合同还约定了乙方的施工人员均由乙方雇佣；3、合同中还约定甲方付款不到位，由甲方赔偿工程总造价的20%的违约金。债权转让通知书中杜福祥有收到通知的签字，杜福祥签收了通知书；4、被告公司及会计陈玉波于2013年11月11日与原告进行了清算，公安分局的工程已付原告劳务费1066530元，扶余的工程款给付劳务费为90000元。经质证，被告对劳务承包协议的真实性无异议，但对证明的问题有异议。该协议证明了原告没有诉讼主体资格，因为该份合同是被告与盐城二建公司的协议，该协议乙方责任条款中第五条规定了乙方不得将本合同项下的工程转包或分包给他人，否则甲方有权解除合同拒付工程款（已经支付的工程款应退还）并且乙方应当按照工程总造价的20%向甲方支付违约金，同时应赔偿全部的损失。这一条款已经规定了盐城二建公司不能转包或分包给他人。原告承认了转包或分包，则其有权解除合同。第六条明确规定，乙方在工程中与第三方发生债务等均与甲方无关。合同的主体就是盐城二建公司不是陈某某个人；2、债权转让协议书甲方是盐城二建公司，乙方是阿城区永安建筑服务队，债权转让协议与本案原告无关，该转让协议无法律效力，没有年月日，债权转让数额不明确，没得到第三方确认，同时证明盐城二建公司存在违约责任；3、债权转让通知书本身没有法律效力，而且没有加盖被告的公章，没有说明是哪笔债权，多少债权，没有年月日；4、个体营业执照和组织机构代码证与本案无关；5、对账单无异议。6、债权转让协议书复印件和债权转让通知书复印件与原件不符，日期后填的，复印件没有证据效力，两份证据超过举证期限，不予质证。本院认为，经法庭询问被告，被告对债权转让通知书上的签名不明确表示肯定或否定，且被告在原一审庭审时对该债权转让通知书明确表示承认，则本院视为被告对该项事实的承认。被告与盐城二建公司签订了劳务承包协议，工程价款为120万元。2013年11月11日，经结算被告已支付1066530元，尚欠工程款应为133470元。被告在原一审庭审时也承认欠款为133470元，则本院对该笔债权债务予以确认。本院对该组证据予以采信。
证据三：2012年1月7日姚波（杜福祥的妹夫）出示的公安局车库在原图纸以外后增加项目1页、公安局车库在原图纸增加工程结算书8页（复印于2013龙卧民初字第210号卷宗），欲证明原告在证据二的合同外提供的劳务完成的工程量。2012年1月7日，这份被告出具的增加项目是在双方的合同之外，被告公司的项目经理姚波的签字确认的，由原告完成的项目。该项目的人工费为118389.24元。要求被告给付这些钱。经质证，被告对该份证据有异议。1、没有各方的确认，没有证据效力，不能作为证据使用；2、原告所说干与没干相抵，应为118389.24元，所以说没干的应为118389.24元；3、姚波也不是被告公司的正式职工，没有证据效力。本院认为，该份证据即无被告公章，也无被告法定代理人或委托代理人签章确认，且被告不予认可。本院对该份证据不予采信。
证据四：公安局老陈未施工项目原件1页（没有陈某某签字）、公安局老陈未施工项目复印件1页（有陈某某签字的）、公安局老陈未施工项目工程结算书5页（以上均复印于2013龙卧民初字第210号卷宗），欲证明公安局老陈未施工项目是一式两份，由原、被告双方各有一份，2012年1月7日姚波签字。其中在被告手中的一份中，被告要求原告对一至十二项内容进行确认，由原告陈某某在被告手中这份进行了签字，所以说，原件在被告手中。原告确认的是一至十二项的项目，签完字后，原告将这份证据进行了复印，予以存留，而没有手写的部分。通过这两份证据及被告提供的证据，能够相互印证，被告提供的证据的人工费手写部分是被告自行添加的。添加的数额与事实是严重不相符合。1、根据两个未施工的项目第六、七、九、十项加在一起人工费用是12500元，第一至第五项是卫生间隔断地板、楼梯栏杆、卫生间门，进货后应由厂家负责安装，第八、十一、十二项，是卫生间、车库粉刷及抹灰，这个人工是由被告雇佣的人工，具体的费用按照市场的价格也是非常有限的；2、根据原告的工程结算书计算的结果，这十二项的人工费共计是29487.54元。其余项目原告认可。经质证，被告对证据的真实性无异议，但证明的问题有遗漏。十二项中款项不准确，计算有问题。第二项没有数额，第十项苯板每张500元共15张，通过该份证据能证明原告存在违约行为。违约应承担责任，违约金应按工程总造价的20%计算。结算书是电脑打印的，没有任何人签字确认，是无效的，这些表格证明了违约的事实。被告保留对盐城二建公司违约责任的诉权。本院将在被告提交的证据一中对上述证据予以论述。
证据五：收条一份、内墙粉刷承包合同一份（以上均复印于2013龙卧民初字第210号卷宗），欲证明王兆峰给原告出具了2011年12月24日的收条，原告雇佣王兆峰，他是油工，原告给付人工费6万元，已全部付清。承包合同上达成的协议为：一、工程名称大庆市卧里屯公安局车库改造工程；二、工程地点卧里屯；三、承包范围及工作内容：甲方将卧里屯分局的车库及二、三层楼内墙体粉刷承包给乙方，价格为每平米六元。外墙装修每平方米四十五元整（外墙抹灰、贴苯板、粘网、抹胶泥、散水波、水落管理安装及室内零活、直至交工35元／平方米，外墙粉刷10元／平方米），质量保修金按承包总价5%预留。承包一切费用由公司支付。甲方负责签工程量单。施工中所用一切设备、工具由乙方自负。直至交工验收合格一切安全责任乙方自负。原告给付的王兆峰的是人工费，被告给付王兆峰的是材料费。经质证，被告对该份证据的真实性有异议，对合法性也有异议。从时间上看是2011年属于盐城二建公司的分包期间，与其方无关。本院对该份证据不予采信。
庭审中，被告向法庭举证如下：
证据一：公安局老陈未施工项目明细单子1页，欲证明原告十二项活没干，手写部分是原告签字后我们后加说明，事实也存的，这是说明，我们应扣除172510元。经质证，原告对证据手写部分真实性有异议，对其他部分无异议，对未施工的人工费计算的价格有异议。本案发回重审的理由是双方对未施工的工程量的价格无法达成一致意见，应由被告对未施工的工程量进行依法鉴定才导致二审发回重审，所以原告认为如果被告在合理的期限内不能对未施工的十二项的工程量的价格提供合理的依据，应该承担举证不能的后果。原告所举的证据四是想证明手写部分是后添加的。本院认为，被告提交的明细单与原告提交的明细单及明细单复印件的机打部分一致，且原、被告无异议，本院予以确认。但对于被告提交的该份证据手写部分，在原告提交的明细单及明细单复印件中均没有体现，且在本院释明被告应提供书写该部分的人出庭接受质证后，被告未能提供证人出庭作证。因此本院对被告提交的该份证据不予采信，对原告提交的证据四予以采信。
证据二：借据复印件3张（与原件核对无异议，原件退回）（以上复印于2013龙卧民初字第210号卷宗），欲证明原告未施工的部分，被告找王照峰和王厚金施工的，暂付了王照峰10万元、王厚金1.5万元，共计付115000元，但是还欠他俩钱，至今未结算。经质证，原告对三份证据的真实性有异议，认为这三份复印件不真实。对证明问题也有异议，2011年7月18日的借据没有工程内容，没有施工地点，借款人名称，领款人是王厚金也不能确定，用途是吊顶定金也不是人工费，与本案无关。2012年1月19日的借据不仅有涂抹，字迹也不清楚。王厚金出具的借据，被告仅凭两个借据证明将未干的活王厚金理由是不够的，应让王厚金出庭详细说明情况。对于王照峰结合被告当庭举得证据五也是不属实的。本院对该份证据不予采信。
证据三：原始凭证复印件21页（与原件核对无异议，原件退回）及手写合计单据1页（以上均复印于2013龙卧民初字第210号卷宗），欲证明从2010年9月30日至2011年12月31日，陈某某以借款的名义在被告处拿走的款项，陈永华直接接手的证据和相关人员所支出的费用共计1139530元。经质证，原告对柳春芳、陈喜军、王照峰等不是陈某某签字领款的票据不予认可。根据原告提供的证据二，2013年11月11日原、被告双方已经对该工程的借款进行了结算，并且明确确认被告已经给原告1066530元，所以被告计算价格应以最后确认的结算单为准。本院认为，原、被告已经进行了清算，应当以最终清算为依据。本院对该证据不予采信。
本庭向原、被告双方出示了对被告法定代理人杜福祥的调查笔录一份，经质证，原告无异议。被告无异议，被告举证一中的手写部分是被告单位人员写的，具体书写人员记不清了。本院对该份调查笔录予以采信。
经审理查明，2010年5月8日原告陈某某与被告鑫磊公司签订劳务班组承包协议书，双方约定被告将吉林省扶余县钓鱼台建设工程包给原告，截至2010年7月1日被告仍欠原告劳务费用100000元。至起诉之前被告已经给付90000元，尚欠10000元。另查明，被告与盐城二建公司大庆公签订了劳务承包协议书一份，由盐城二建公司承包卧里屯公安分局改造工程，工程款合计1200000元。后经结算，被告已经给付盐城二建公司工程款1066530元，尚欠133470元。此后，盐城二建公司将对鑫磊公司该笔债权转让给哈尔滨市阿城区永安建筑服务队。
另查明，哈尔滨市阿城区永安建筑服务队为个体，负责人是陈某某。
本院认为，原告按照合同的约定完成了其从被告处承包的吉林省扶余县钓鱼台建设工程，被告应当支付原告剩余价款10000元。盐城二建公司将对被告的债权转让给原告，并且已经通知被告，则该债权转让合法有效。根据被告与盐城二建公司签订的《劳务承包协议书》以及2013年11月11日被告出具的对账单，经清算可以确认原告受让的债权为133470元。关于原告未施工部分应扣除的工程款及人工费，原一审时被告申请对原告负责的卧里屯公安局车库加层工程未施工的项目具体金额进行鉴定，但被告未按照鉴定机构的要求提供材料，导致鉴定机构无法鉴定。被告在二审过程中再次提出对该部分工程量及相应劳务费进行鉴定，导致案件被发回重审。但本次庭审时，经法庭释明被告明确放弃该项鉴定申请。本院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，被告滥用诉讼权利，恶意地申请司法鉴定，影响法院正常裁判。因此，被告对于原告未施工部分应当扣除的具体数额，应承担举证不能的不利后果，本院将参照原告的预算予以计算。则扣除原告未施工部分29487.54元后，被告需给付原告103982.46元。连同被告拖欠原告吉林扶余的工程款10000元，被告共需给付原告113982.46元。对于原告违约金50000元的主张，因双方对原告未施工部分未予清算，不能证明被告给付资金不到位，本院对原告的违约金主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条第六十一条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下：

一、被告大庆鑫磊建筑工程有限公司给付原告陈某某113982.46元，于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由被告大庆鑫磊建筑工程有限公司承担2580元，原告陈某某承担承担1720元。邮寄送达费110元，由被告大庆鑫磊建筑工程有限公司承担66元，原告陈某某承担承担44元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。

审判长 毛瑞利
代理审判员 李志杰
代理审判员 杨利

书记员： 宋偲默