原告赵宝某与被告惠某、韩某某、戴某、西波、周某某、宋某某、王某某及第三人黑龙江省恒伟房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

原告:赵宝某，男。
委托代理人:王新伟，黑龙江博佳律师事务所律师。代理权限：代为参加诉讼、代为放弃、变更诉讼请求、和解，代收法律文书。
被告:惠某，男。
委托代理人:吴春朋，男，黑龙江艾未律师事务所律师。代理权限：代为反驳诉讼请求、代为上诉、代收法律文书。
被告:韩延巍，男。
被告:戴某，男。
被告:西波，男。
被告:周某某，男。
被告:宋某某，女。
被告:王翠艳，女。
第三人:黑龙江省恒伟房地产开发有限公司，地址同江市大直街东段盛和小区商服1楼。
法定代表人：宋伟江，该公司经理。
委托代理人宿万友，男，黑龙江省恒伟房地产开发有限公司职员，住同江市内。代理权限：代为参加诉讼、参加调解、提供证据、承认诉讼请求，代收代签法律文书。

原告赵宝某与被告惠某、韩某某、戴某、西波、周某某、宋某某、王某某及第三人黑龙江省恒伟房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，原告赵宝某因不服本院2016年11月25日作出的（2016）黑0881执异211号裁定书，向本院提起案外人执行异议之诉，本院于2016年12月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于2017年10月8日向本院申请追加黑龙江省恒伟房地产开发有限公司为第三人参加诉讼，本院于2017年10月24日当庭传唤黑龙江省恒伟房地产开发有限公司参加诉讼。原告赵宝某、委托代理人王新伟、被告惠某的委托代理人吴春朋到庭参加诉讼，被告韩某某、戴某、西波、周某某、宋某某、王某某经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人黑龙江省恒伟房地产开发有限公司（以下简称恒伟房产公司）委托代理人中途退庭。本案现已审理终结。
原告赵宝某向本院提出诉讼请求：1.请求解除对位于牡丹江林口县三道通镇江城丽景小区3号楼4单元423室的查封；确认原告与第三人用建成楼房抵顶工程款优先受偿合同关系成立并有效。2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月25日，原告与第三人恒伟房产公司签订《工程承包协议》，由原告对第三人恒伟房产公司开发的牡丹江市林口县三道通镇江城丽景小区3号楼、5号楼工程包工包料、全额垫资进行施工。工程完工后，第三人恒伟房产公司无力支付工程款，经协商，第三人恒伟房产公司以建成楼房优先受偿顶抵工程款，于2015年3月1日与原告签订工程款优先受偿确认书，于2015年7月23日给原告出具了争议的江城丽景小区3号楼4单元423室楼房购楼收据。原告得知该楼房被被告惠某申请法院查封后，向同江市人民法院提出案外人执行异议申请，同江市人民法院作出（2016）黑0881执异211号裁定，驳回了原告的申请，故原告提起案外人执行异议之诉。
被告惠某辩称：1.原告作为执行异议之诉的原告，请求排除同江市人民法院的执行行为，其应当就其诉讼主张负有举证责任，否则就其主张承担败诉风险；2.原告诉讼主张其作为实际施工人要求就承揽工程行使《中华人民共和国合同法》第286条规定的优先受偿权，根据该规定是指双方当事人不能就承揽工程达成一致意见后，有权申请人民法院或仲裁机构依法拍卖、变卖，就所获款项在欠付工程款额度内优先受偿。原告作为实际施工人将导致其与第三人之间的建设工程施工合同无效，假设应当保障其优先受偿权，仅仅在人工费和材料款的范围内享有权利，也就是说原告与第三人未能进行最终结算的前提下，在没有确定材料款和人工费价款范围，原告在执行异议之诉环节，要求确认就其承揽工程享有优先受偿权显然是没有法律依据的；3.根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》的规定，假设原告与第三人通过诉讼或仲裁的方式，就承揽工程的工程款优先受偿问题作出了法律文书，其可以根据司法解释规定在执行环节直接申请参与执行分配，提起本案诉讼显然不符合最高人民法院关于办理执行异议案件和复议案件若干规定，不属于能够排除执行的法定事由，综上请求驳回原告诉讼请求。
被告韩某某、戴某、西波、周某某、宋某某、王某某经公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向法庭提供书面答辩意见。
第三人黑龙江省恒伟房地产开发有限公司于开庭后中途退庭，亦未向法庭提供书面陈述意见。
当事人围绕诉讼请求依法进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告出示同江市人民法院（2016）黑0881民初执异211号执行裁定书一份。证明原告就本案争议房屋向同江人民法院提出执行异议，同江法院作出了该裁定，驳回原告的执行异议，原告根据民诉法规定依法向法院提起执行异议之诉的诉讼请求。经质证，被告惠某认为，对证据真实性无异议，对证明问题无异议。但原告在提出执行异议时认为原告与本案第三人就工程款结算于2015年7月23日签订了以房屋抵顶工程款的协议，该协议被裁定认定为代物清偿协议，因原告举示证据不能够证明代物清偿行为履行完毕消灭原有合同之债驳回其异议申请，与原告提起诉讼的理由是不一致的，因此被告认为原告的执行异议理由与执行异议之诉的理由前后矛盾，导致代物清偿和优先受偿同样矛盾，原告诉请不能成立。本院审查认为，该证据是本院的法律文书，故对其真实性予以认定。2.原告出示工程承包协议书、欠款欠条，工程价款优先受偿确认书、用第三人建成楼房抵顶工程价款票据。证明原告为第三人开发建设的江城丽景小区的事实，证明建成后第三人开发建设单位拖欠原告工程款的事实，证明因拖欠工程款原告与第三人协商用第三人建成的楼房抵顶工程款，共计用27套楼房抵顶，其中包括本案争议3号楼4单元423室，该确认书是根据最高院建设工程优先受偿的司法解释，进行的双方确认，该确认书是原告与建设单位协商一致进行的确认，且是在优先权主张的法定期间内进行的，法律没有规定必须经过司法确认主张优先权，当事人之间可以就优先权进行协商并履行，原告主张的优先权与建设单位已经履行，建设单位即第三人已经将本案争议房屋交付给了原告，因此优先权已经履行完毕。原告所举工程承包协议书、欠款欠条，工程价款优先受偿确认书为复印件，原件在同江法院（2016）黑0881民初3178号卷宗中。经质证被告惠某认为，对该组证据真实性有异议。1、原告作为实际施工人如坚持主张建设施工合同的存在，应当就履行建设施工合同的履行证据向法庭出示，或者向法庭出示人民法院或仲裁机构就双方之间工程款结算的裁判文书，否则仅仅凭借该组证据不能认定双方建设工程施工合同关系；2、工程款优先受偿确认书签署时间是在2015年3月1日，工程款欠据是2015年5月31日，在双方未结算工程款之前，就工程款优先受偿形成协议是不符合逻辑和常理的，有理由对其真实性产生合理质疑；3、根据该组证据签署主体包括原告在诉状中的自认均认可涉案工程发包单位的实际主体为本案被告韩延巍，也就是说针对支付工程款优先受偿确认书并没有取得韩延巍的确认，第三人加盖公章行为属于无权处分，不发生效力；4、在同江法院（2016）黑0881民初3178号民事卷中第三人恒伟公司已经明确向法庭表述，否定该优先受偿确认书的内容；5、针对票据代理人认为当庭举证的编号61569为空白票据，其他票据与其编号相连，在被告韩延巍、第三人均未能到庭就上述票据的开据原因及真实性向法庭说明的前提下，被告有充分理由认为，该组票据系原告获得空白票据后自行填写，综合以上可以确定该组证据不具备真实性。对待证事实的关联性有异议。1、根据原告提供的施工合同、优先受偿确认书显示承包单位是同江市龙达建筑公司，在该公司没有出具书面证明或在该协议上盖章确认的前提下不能证明原告系实际施工人，享有工程款结算，包括主张优先受偿权力；2、优先受偿确认书第三条内容实际为代物清偿协议内容，代物清偿要求现实交付和拟制交付，在原告没有取得涉案房屋的实际占有，也没有在产权机关取得登记的前提下其代物清偿没有完成，同江市法院裁定驳回其异议理由是正确的，综上该组证据不能够证明原告享有排除执行的实体权利，请求法庭对该组证据不予采信。经本院审查认为，该组证据能够证明原告为第三人施工、第三人拖欠工程款、第三人用原告所建工程房屋折价优先受偿的事实予以认可。3.原告出示同江法院（2016）黑0881民初640号民事判决书一份。证明本案被告主张争议房屋为被告已经购买被该判决予以否定，判决书第4页下数第5行至第5页上数第4行，其中本案被告在640号案件中明确表示，本案争议房屋没有取得即否认取得了本案争议房屋，因此640号判决确认了本案被告没有取得本案争议房屋，没有判决用争议房屋抵顶本案被告的欠款，而是判决了本案被告诉640判决案中的诸被告偿还本案被告借款，因此判决书已经明确认定了本案争议房屋本案被告没有取得。经质证被告惠某认为，对该法律文书真实性无异议，对证明内容有异议，本案审理焦点系执行异议之诉，即原告的诉讼主张是否能排除执行行为，该份法律文书作为被告惠某主张民事权利的依据，并不能够证明原告的诉讼主张，因此该份证据的指向性不足以支持原告诉请。被告韩某某、戴某、西波、周某某、宋某某、王翠艳经公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，第三人黑龙江省恒伟房地产开发有限公司经传票传唤中途退庭，未对原告提供上述三份证据进行质证。经本院审查认为该证据是人民法院发生法律效力判决书，本院予以采信。
被告出示证据1.同江人民法院（2016）黑0881民初3178号民事判决书。证明：1、根据该判决显示涉案工程在建设主管部门的备案施工单位是黑龙江星火建筑公司，并非原告提供协议上显示的龙达建筑有限公司，由此可以否定原告作为实际施工人的身份，进而证明其不具备原告主体资格；2、根据该判决第5页显示，第三人恒伟公司已经在该起诉讼中向法庭表明原告举证的优先受偿确认书加盖时间是2017年春节前两个月，对该协议的内容不清楚、不认可，林口项目使用公章与该公章不一致，同时说明林口项目由韩延巍负责公司无权处分。该份证据可以直接否定原告举证的第一组证据虽然第三人本次诉讼未出庭，但该判决已经将第三人的态度予以固定。经质证原告认为，该判决的判决结果已经确认了本案原告为实际施工人，确认了是本案原告为第三人在林口县三道通镇江城丽景小区的实际施工人，确认了本案原告与第三人签订的确认书享有优先受偿权，并判决不得对本案被告的执行申请予以执行，确认了本案原告诉讼主体资格，本案与同江人民法院（2016）黑0881民初3178号民事判决书中为同一争议的给付房屋纠纷，而该判决对第三人又向法庭提供的陈述意见书并未支持，因此该证据不能证明被告惠某的主张。经本院审查认为，到本案开庭时止，该份判决书没有发生法律效力，不能作为证据使用。
根据本院审查认定的证据，结合双方当事人陈述，本案基本事实如下：2014年5月25日，原告与第三人恒伟房产公司签订《工程承包协议》，由原告对第三人恒伟房产公司开发的牡丹江市林口县三道通镇江城丽景小区3号楼、5号楼工程包工包料、全额垫资进行施工。工程完工后，第三人恒伟房产公司无力支付工程款，经协商，第三人恒伟房产公司以建成楼房优先受偿顶抵工程款，在2015年3月1日与原告签订工程款优先受偿确认书，2015年7月23日给原告出具了争议的位于牡丹江林口县三道通镇江城丽景小区3号楼4单元423室楼房购楼收据。2014年10月13日，被告韩延巍、迟伟军在被告惠某借款700000元，借款期至2015年1月15日。被告韩延巍、迟伟军到期未还款，被告惠某于2016年1月27日诉讼至本院，要求被告韩延巍、迟伟军偿还借款，2016年3月7日申请本院查封保全了争议的商品房。本院于2016年6月30日判决被告韩延巍、迟伟军偿还被告惠某借款887040元。原告得知争议的商品房被查封和将要执行后，于2016年9月22日向本院提出案外人执行异议，异议被本院驳回。

本院认为，1.原告在得知该争议房屋被他人申请法院查封并将要执行中而向法院提出执行异议，法院驳回其执行异议申请后，有权提起案外人执行异议之诉。2.原告赵宝某对争议房屋享有优先受偿权。原告于2014年5月25日与第三人恒伟房产公司签订《工程承包协议》一份，由原告对第三人恒伟房产公司开发的牡丹江市林口县三道通镇江城丽景小区3号楼、5号楼工程包工包料、全额垫资进行施工。工程完工交付使用后，第三人恒伟房产公司无力支付工程款，经协商第三人恒伟房产公司以建成楼房优先偿还原告工程款，原告与第三人恒伟房产公司分别于2015年3月1日签订工程价款优先受偿确认书、2015年7月23日由第三人恒伟房产公司的江城丽景项目部给原告开具的收据，收据中标明该套房屋顶抵工程款的具体数额。原告与第三人恒伟房产公司签订的施工合同的完工时间为2014年9月24日。据此，原告向第三人恒伟房产公司主张用所建工程折价优先受偿工程款没有超过六个月，且原告与第三人恒伟房产公司顶抵工程款的合议达成，故原告赵保林对争议的该套房屋享有优先受偿权。3.被告惠某主张原告与第三人签订的优先受偿确认书第三条内容实际为代物清偿协议内容，理由不成立。因为《中华人民共和国合同法》明确规定，发包人未按约定时间支付工程款的，承包人可以与发包人协商将该工程折价，建设工程价款就该工程折价优先受偿，是法律明确设立的一种优先受偿权。因此原、被告签订的优先受偿确认书第三条内容实际是约定的建设工程价款优先受偿问题，符合法律规定。4.原告的工程价款优先受偿权已经实现。原告与第三人恒伟房产公司签订工程价款优先受偿确认书的时间为2015年3月1日，此时就应该视为原告已经向第三人恒伟房产公司主张了建筑工程价款优先受偿权，双方对此达成了合意，故原告的优先受偿权已经得到实现，不违反法律规定。
综上所述，由于建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，故原告赵宝某请求法院停止对争议的该套房屋的执行，并解除查封的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条一款一项、二款的规定，判决如下：

一、不得执行位于牡丹江市林口县三道通镇江城丽景小区3号楼４单元423室房屋。
二、确认原告与第三人用建成楼房抵顶工程款优先受偿合同关系成立并有效，原告赵宝某对牡丹江市林口县三道通镇江城丽景小区3号楼4单元423室共1套房屋享有优先受偿权。
案件受理费人民币550元，由被告惠某、韩某某、戴某、西波、周某某、宋某某、王某某共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
本院（2016）黑执异211号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。

审判长 孙锋
审判员 卢红伟
人民陪审员 刘捷

书记员： 张鹏