原告罗某某与被告罗跃进，第三人罗某某法定继承纠纷一案一审民事判决书

罗某某
王念文（湖北巴源律师事务所）
罗跃进
岳建兵
罗某某
肖祝飞（湖北巴源律师事务所）

原告罗某某
委托代理人王念文，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告罗跃进
委托代理人岳建兵，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，教师，住黄梅县黄梅镇黄梅大道118号。公民身份号码:xxxx，系罗跃进女婿。代理权限为一般代理。
第三人罗某某
委托代理人肖祝飞，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告罗某某诉被告罗跃进，第三人罗某某法定继承纠纷一案，本院于2013年3月1日立案受理，同年5月20日作出（2013）鄂罗田凤民一初字第00130号民事判决，原告罗某某不服该判决向湖北省黄冈市中级人民法院提起上诉。2013年11月11日，湖北省黄冈市中级人民法院作出（2013）鄂黄冈中民一终第00867号民事裁定，撤销本院（2013）鄂罗田凤民一初字第00130号民事判决，发回本院重审。本院依法组成由审判员张七林担任审判长，审判员曹荔、彭萍参加的合议庭，于2014年6月24日公开开庭进行了审理，原告罗某某及其委托代理人王念文，被告罗跃进的委托代理人岳建兵，第三人罗某某及其委托代理人肖祝飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，根据原告起诉、被告答辩、第三人述称的意见，本院归纳本案的焦点为:一、被告罗跃进现居住的房屋（登记在罗政房权字第05001号房屋所有权证项下的房屋）是否属遗产；二、登记在罗政房权字第05001号房屋所有权证项下的房屋如属遗产，各继承人的份额问题。三、关于协议效力问题。
一、本案讼争房屋是否属遗产问题
本案讼争房屋系1983年建造，主要来源于以原有的土地与原罗田县生活资料公司置换及旧房改造，而原有的旧房及土地为原、被告及第三人家的祖业。原、被告及第三人虽在1983年均已成年，该房除门窗由被告罗跃进制作的外，原、被告及第三人均未另行出资，故本案讼争房屋主要来源于原、被告及第三人家的祖业。罗义安于1984年去世，《中华人民共和国继承法》（以下简称继承法）于1985年10月1日起施行，因此，关于被继承人罗义安的遗产的法定继承问题，应适用《继承法》施行之前的相关法律法规，政策。最高人民法院1951年9月20日《最高人民法院关于继承权问题意见的复函》（法编字第9199号）规定:“继承人之分列先后顺序，依照实际情况，应当是:继承人之第一顺序，应以配偶、子女（包括养子女、非婚生子女）及无劳动能力或其他生活条件的父母及祖父母。”最高人民法院1988年1月26日《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第196条  规定:“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”《民通意见》第177条:“但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有”。徐雪云于1997年去世，关于被继承人徐雪云的遗产的法定继承，适用《继承法》的相关规定。《继承法》第二十五条规定:“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”故涉讼房屋于1984年罗义安去世后为徐雪云、罗某某、罗跃进、罗某某共同共有，于1997年徐雪云去世后为罗某某、罗跃进、罗某某共同共有。在涉争房屋分割之前，本案当事人作为共同共有人不区分份额的享有权利、承担义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。
罗跃进办理土地使用权证、房屋所有权证、国有土地使用权证的时间分别为1989年、1992年、1996年，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）自2007年10月1日起施行，根据法不溯及既往原则，本案关于物权行为生效要件的分析，不能直接适用《物权法》第九条关于不动产物权采取登记生效主义的规定，应适用当时生效法律法规关于物权行为变动要件的规定。根据最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为己有产生纠纷应如何处理的批复》（（1987）民他字第16号）的精神，以个人名义领取的产权证，可视为代表共有人登记取得的产权证明。故罗跃进取得的不动产登记，应属代表共有人登记取得的产权证明。《物权法》实施后，根据《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有不动产的证明。故不动产权属证书是权利的外在表现形式，只具有推定的证据效力，与实际权利状况不一致的，不能对抗实际权利人。本案涉争房屋不因罗跃进的不动产登记行为改变其属于共同共有的性质，故讼争房屋在分割前属于全体法定继承人共同共有。
二、登记在罗政房权字第05001号房屋所有权证项下的房屋如属遗产，各继承人的份额问题。
《继承法》第九条规定:继承权男女平等。第十条规定:遗产按照下列顺序继承，第一顺序:配偶、子女、父母。依据上述规定，原、被告及第三人均属合法第一顺序继承人。《继承法》第十三条规定:同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。…对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第30条  规定:对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。被继承人罗义安于1984年去世，根据1981年施行的《中华人民共和国婚姻法》及《最高人民法院关于继承权问题意见的复函》（法编字第9199号），涉争房屋的一半份额属于配偶徐雪云的个人财产，剩余的一半份额属于被继承的遗产，应由法定继承人徐雪云、罗跃进、罗某某、罗某某各继承八分之一，被继承人徐雪云于1997年去世，其个人所有的二分之一份额和继承的八分之一的份额，合计八分之五的份额均属于其遗产。最终应由法定继承人罗跃进、罗某某、罗某某各继承涉争房屋的三分之一。本案中，被继承人罗义安、徐雪云夫妇晚年赡养由原告罗某某、被告罗跃进轮流负担，尽了主要赡养义务，分配遗产时，原告罗某某、被告罗跃进可以适当多分。被告罗跃进在1983年该房建造时制作了门窗，承担了一定的出资，分配遗产时亦应予以考虑。第三人罗某某出嫁后对被继承人罗义安、徐雪云夫妇晚年赡养履行义务相对较少，分配遗产时酌情适当少分。现讼争房屋为被告罗跃进唯一住房，将该房屋变价分割不恰当，被告罗跃进个人支付该房变价款亦恐有困难，故该讼争房屋按继承份额确定共有较为适宜。本院酌情确定原、被告及第三人间遗产分配份额分别为35%、45%、20%。
三、关于协议效力问题。
罗某某未能提供协议一的原件，但即便其提供了协议一的原件，协议一亦已被协议二变更。协议二为罗跃进的女婿代为签字，但罗某某、罗跃进已于协议二订立前一个月就涉争房屋的分割事宜进行了协商，根据我国农村的一般风俗，女婿作为罗跃进的紧密姻亲，在一般家事纠纷中，足以代表罗跃进。结合双方协商、订立合同的历史，以及当地传统民俗，罗某某、罗某某有合理理由相信罗跃进的女婿具有代理权，因此，其女婿代为签名的行为构成表见代理。协议二不以拆迁的实际发生为生效要件，拆迁事项的发生，属于合同履行过程中拆迁款项的给付条件，而非合同的生效条件。但协议二明确约定协议自办理公证后生效，属于附生效条件合同，由于协议二至今未办理公证，合同所附生效条件尚未成就。故协议二属于已成立但未生效的合同。原告选择不依合同而按法定继承主张权利，本院予以支持。
综上，登记在罗政房权字第05001号房屋所有权证项下的房屋属罗义安、徐雪云夫妇遗产，原、被告及第三人均享有平等继承权。原、被告对被继承人罗义安、徐雪云夫妇生前尽了主要赡养义务，被告罗跃进在房屋重建时有一定出资，分配遗产时，原告罗某某、被告罗跃进可以适当多分。被告罗跃进关于讼争房屋是其个人于1983年重建，属于其个人所有的抗辩意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条  、第三条  、第五条  、第九条  、第十条  、第十三条  ，最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第30条  之规定，判决如下:
被继承人罗义安、徐雪云遗产位于罗田县凤山镇胜利街3号房屋（房屋所有权证:罗政房权字第05001号）归罗某某、罗跃进、罗某某共有，其中罗某某占35%份额，罗跃进占45%份额，罗某某占20%份额。
案件受理费1000元，罗某某负担350元，罗跃进负担450元，罗某某负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费1000元，款汇湖北省黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

本院认为，根据原告起诉、被告答辩、第三人述称的意见，本院归纳本案的焦点为:一、被告罗跃进现居住的房屋（登记在罗政房权字第05001号房屋所有权证项下的房屋）是否属遗产；二、登记在罗政房权字第05001号房屋所有权证项下的房屋如属遗产，各继承人的份额问题。三、关于协议效力问题。
一、本案讼争房屋是否属遗产问题
本案讼争房屋系1983年建造，主要来源于以原有的土地与原罗田县生活资料公司置换及旧房改造，而原有的旧房及土地为原、被告及第三人家的祖业。原、被告及第三人虽在1983年均已成年，该房除门窗由被告罗跃进制作的外，原、被告及第三人均未另行出资，故本案讼争房屋主要来源于原、被告及第三人家的祖业。罗义安于1984年去世，《中华人民共和国继承法》（以下简称继承法）于1985年10月1日起施行，因此，关于被继承人罗义安的遗产的法定继承问题，应适用《继承法》施行之前的相关法律法规，政策。最高人民法院1951年9月20日《最高人民法院关于继承权问题意见的复函》（法编字第9199号）规定:“继承人之分列先后顺序，依照实际情况，应当是:继承人之第一顺序，应以配偶、子女（包括养子女、非婚生子女）及无劳动能力或其他生活条件的父母及祖父母。”最高人民法院1988年1月26日《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第196条  规定:“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”《民通意见》第177条:“但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有”。徐雪云于1997年去世，关于被继承人徐雪云的遗产的法定继承，适用《继承法》的相关规定。《继承法》第二十五条规定:“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”故涉讼房屋于1984年罗义安去世后为徐雪云、罗某某、罗跃进、罗某某共同共有，于1997年徐雪云去世后为罗某某、罗跃进、罗某某共同共有。在涉争房屋分割之前，本案当事人作为共同共有人不区分份额的享有权利、承担义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。
罗跃进办理土地使用权证、房屋所有权证、国有土地使用权证的时间分别为1989年、1992年、1996年，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）自2007年10月1日起施行，根据法不溯及既往原则，本案关于物权行为生效要件的分析，不能直接适用《物权法》第九条关于不动产物权采取登记生效主义的规定，应适用当时生效法律法规关于物权行为变动要件的规定。根据最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为己有产生纠纷应如何处理的批复》（（1987）民他字第16号）的精神，以个人名义领取的产权证，可视为代表共有人登记取得的产权证明。故罗跃进取得的不动产登记，应属代表共有人登记取得的产权证明。《物权法》实施后，根据《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有不动产的证明。故不动产权属证书是权利的外在表现形式，只具有推定的证据效力，与实际权利状况不一致的，不能对抗实际权利人。本案涉争房屋不因罗跃进的不动产登记行为改变其属于共同共有的性质，故讼争房屋在分割前属于全体法定继承人共同共有。
二、登记在罗政房权字第05001号房屋所有权证项下的房屋如属遗产，各继承人的份额问题。
《继承法》第九条规定:继承权男女平等。第十条规定:遗产按照下列顺序继承，第一顺序:配偶、子女、父母。依据上述规定，原、被告及第三人均属合法第一顺序继承人。《继承法》第十三条规定:同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。…对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第30条  规定:对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。被继承人罗义安于1984年去世，根据1981年施行的《中华人民共和国婚姻法》及《最高人民法院关于继承权问题意见的复函》（法编字第9199号），涉争房屋的一半份额属于配偶徐雪云的个人财产，剩余的一半份额属于被继承的遗产，应由法定继承人徐雪云、罗跃进、罗某某、罗某某各继承八分之一，被继承人徐雪云于1997年去世，其个人所有的二分之一份额和继承的八分之一的份额，合计八分之五的份额均属于其遗产。最终应由法定继承人罗跃进、罗某某、罗某某各继承涉争房屋的三分之一。本案中，被继承人罗义安、徐雪云夫妇晚年赡养由原告罗某某、被告罗跃进轮流负担，尽了主要赡养义务，分配遗产时，原告罗某某、被告罗跃进可以适当多分。被告罗跃进在1983年该房建造时制作了门窗，承担了一定的出资，分配遗产时亦应予以考虑。第三人罗某某出嫁后对被继承人罗义安、徐雪云夫妇晚年赡养履行义务相对较少，分配遗产时酌情适当少分。现讼争房屋为被告罗跃进唯一住房，将该房屋变价分割不恰当，被告罗跃进个人支付该房变价款亦恐有困难，故该讼争房屋按继承份额确定共有较为适宜。本院酌情确定原、被告及第三人间遗产分配份额分别为35%、45%、20%。
三、关于协议效力问题。
罗某某未能提供协议一的原件，但即便其提供了协议一的原件，协议一亦已被协议二变更。协议二为罗跃进的女婿代为签字，但罗某某、罗跃进已于协议二订立前一个月就涉争房屋的分割事宜进行了协商，根据我国农村的一般风俗，女婿作为罗跃进的紧密姻亲，在一般家事纠纷中，足以代表罗跃进。结合双方协商、订立合同的历史，以及当地传统民俗，罗某某、罗某某有合理理由相信罗跃进的女婿具有代理权，因此，其女婿代为签名的行为构成表见代理。协议二不以拆迁的实际发生为生效要件，拆迁事项的发生，属于合同履行过程中拆迁款项的给付条件，而非合同的生效条件。但协议二明确约定协议自办理公证后生效，属于附生效条件合同，由于协议二至今未办理公证，合同所附生效条件尚未成就。故协议二属于已成立但未生效的合同。原告选择不依合同而按法定继承主张权利，本院予以支持。
综上，登记在罗政房权字第05001号房屋所有权证项下的房屋属罗义安、徐雪云夫妇遗产，原、被告及第三人均享有平等继承权。原、被告对被继承人罗义安、徐雪云夫妇生前尽了主要赡养义务，被告罗跃进在房屋重建时有一定出资，分配遗产时，原告罗某某、被告罗跃进可以适当多分。被告罗跃进关于讼争房屋是其个人于1983年重建，属于其个人所有的抗辩意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条  、第三条  、第五条  、第九条  、第十条  、第十三条  ，最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第30条  之规定，判决如下:

被继承人罗义安、徐雪云遗产位于罗田县凤山镇胜利街3号房屋（房屋所有权证:罗政房权字第05001号）归罗某某、罗跃进、罗某某共有，其中罗某某占35%份额，罗跃进占45%份额，罗某某占20%份额。
案件受理费1000元，罗某某负担350元，罗跃进负担450元，罗某某负担200元。

审判长：张七林
审判员：曹荔
审判员：彭萍

书记员：闵敏