原告绥芬河市爱华土石方机械装卸队与被告中建一局集团安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：绥芬河市爱华土石方机械装修队，住所地黑龙江省绥芬河市。
负责人：潘爱华，女，1973年11月9日出生，汉族，绥芬河市爱华土石方机械装卸队经营者，住黑龙江省绥芬河市。
委托诉讼代理人：费洪鑫，绥芬河市绥芬河镇法律服务所法律工作者。
被告：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区。
法定代表人：沙海，董事长。
委托诉讼代理人：崔爽，北京市盈科律师事务所律师。

原告绥芬河市爱华土石方机械装卸队（以下简称爱华装卸队）与被告中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月24日立案。2017年2月13日，被告提出管辖权异议。2月21日，本院裁定驳回被告异议，被告不服，上诉至牡丹江市中级人民法院。5月15日，牡丹江市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年7月24日、9月7日，本院依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告爱华装卸队的委托诉讼代理人费洪鑫、被告中建一局的委托诉讼代理人崔爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
爱华装卸队向本院提出诉讼请求，要求判令中建一局给付其土石方回填及外运工程款2107241.60元。事实和理由：2015年7月30日，中建一局与黑龙江省弘鼎房地产开发有限公司（以下简称弘鼎公司）签订“绥芬河市新站广场地下商业街”（以下简称新站地下广场）建设施工合同，中建一局委派工程负责人岳强组织施工。在施工过程中，岳强代表中建一局与原告达成书面土石方回填及外运分包协议。双方约定土石方回填综合单价为66元/m³、残土外运综合单价为61元/m³。原告共完成土石方回填45698.20m³、残土外运16576.4m³，被告应付工程款4027241.60元，实际给付200000元，尚欠3827241.60元。现原告放弃其中的1720000元，主张被告给付2107241.60元。
中建一局辩称，2015年12月7日，原告与被告方代表岳强签订的并非正式土石方分包协议书，而仅是一个意向书，且该意向书签订后并未实际履行。2015年10月，新站地下广场工程就被绥芬河市住建委责令停工，之后被告未再进行任何项目施工。原告主张已完成土方量的确认人员“戚某某”、“王某某”均不是被告工作人员，被告对该二人确认的工程量没有认可的义务。被告也未曾给付过原告200000元工程款。据被告了解，原告放弃主张的1720000元工程款，用该款回填的土方是为了修新站地下广场周边的道路，工程款已由绥芬河市人民政府给付原告。故原告回填土方与被告无关，对此，被告没有给付工程款的义务。
爱华装卸队围绕其诉讼请求提交了以下证据：
证据一、原、被告签订的土石方分包意向书1份。欲证明：1.2015年12月7日，原告与被告方代表岳强签订土石方分包意向书，对土石方回填及挖运单价进行了约定，并暂定了工程总量；2.意向书签订后，原告履行了约定义务，被告也未提出异议，虽然双方未再签订其他书面承包合同，但应当认定双方之间形成了土石方分包合同关系。
经质证，被告对证据的形式要件无异议，对原告欲证明的问题有异议。被告称，意向书签订后并未实际履行。2015年10月，新站地下广场工程被责令停工，被告随即退出项目现场，未再进行任何施工。之所以签订意向书，是因为开发单位弘鼎公司曾承诺可以办理完施工的全部合法手续，但实际上弘鼎公司未能履行承诺，所以原、被告间也就没有签订正式的分包合同。

本院认为，被告对证据的真实性无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件本院予以采信。
证据二、弘鼎公司与中建一局签订的施工合同1份、（2015）绥商初字第1271号民事判决书1份、（2016）黑10民终521号民事判决书1份。欲证明：1.2015年7月30日，被告与弘鼎公司签订了新站地下广场工程施工合同，被告委派工程负责人岳强组织施工；2.新站地下广场工程的发包方为弘鼎公司，承包方为被告；3.岳强是代表被告与原告签订土石方分包合同（意向书）的；4.岳强系被告单位新站地下广场工程的负责人，岳强行为应由被告承担法律责任。
经质证，被告对证据的形式要件无异议，认可岳强作为被告方代表与原告签订了土石方分包意向书，但被告称，意向书签订后并未履行。
本院认为，被告对证据的真实性无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件本院予以采信。
证据三、弘鼎公司工程师戚某某、现场员王某某签字确认的施工总图4张、土石方量计算表5张。欲证明：1.原告已经按照合同（意向书）的约定完成了土石方回填及挖运作业；2.弘鼎公司工程师戚某某、现场员王某某对原告实际完成工作量进行了确认。
经质证，被告认为施工总图有2张落款日期为2015年12月5日，而原、被告意向书的签订时间为2015年12月7日，故这2张施工总图标注的工程量与被告无关。另2张2015年12月23日的施工总图上没有被告方工作人员的签名，虽有戚某某、王某某及路英刚的签名，但对被告不具有约束效力。依据施工总图计算出的工程量，被告也不予认可。
本院认为，被告异议理由表明被告不认可该组证据与本案具有关联性，但被告并未否认该组证据的真实性，故对该组证据的形式要件本院予以采信。
证据四、原告营业执照及组织机构代码证复印件各1份。欲证明：原告具备承包土石方施工资质。
经质证，被告对该组证据的形式要件及原告欲证明的问题均无异议。
本院认为，被告对该组证据的形式要件及原告欲证明的问题均无异议，该组证据具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。
证据五、照片6张。欲证明：通过新站地下广场回填前后的对比照片，可以反映原告为被告施工的实际情况。
经质证，被告称，被告对照片的真实性无法确认，且照片中反映的施工内容系原告向绥芬河市人民政府履行的，绥芬河市人民政府也将这部分工程款给付给了原告，故被告无向原告付款的义务。
本院认为，该组照片能够反映新站地下广场开槽后基础施工、部分主体完工及施工周边道路进行土石方回填的客观情况，具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件本院予以采信。
证据六、工程质量整改通知单1份。欲证明：戚某某系弘鼎公司的现场负责人，有权代表弘鼎公司对原告施工土石方的工程量进行确认。
经质证，被告只对该证据的第一页（有岳强的签名）的形式要件予以认可，对其余部分不予认可。对原告欲证明的问题不予认可。被告称，该整改通知是针对新站地下广场作出的，与本案原告主张的土石方回填及挖运无关。
本院认为，该组证据与其后被告出示的证据二内容一致，具有客观性，对其形式要件本院予以采信。
证据七、原告申请证人戚某某、王某某出庭作证，欲证明：原、被告双方形成了土石方分包合同关系，原告进行了现场施工，并按要求完成了相应的工作成果。
证人戚某某称，证人是2015年8月12日左右受聘于弘鼎公司负责新站地下广场工程的，一直工作到2015年12月份，是弘鼎公司的工程师。新站地下广场工程最初设计的面积比较大，后来图纸改（小）了，开槽的面积比实际需求的大了，需要回填修路，土石方回填是爱华装卸队施工的。证人不清楚弘鼎公司与中建一局之间施工合同的内容。
证人王某某称，证人是2015年8月份到新站地下广场工程施工现场的，任弘鼎公司的技术员，一直工作到2015年12月20日左右。证人到施工现场的时候，土方已经施工，是爱华装卸队施工的。证人不清楚爱华装卸队与中建一局之间是否存在施工合同，弘鼎公司也未授权证人对中建一局与原告之间的工程量进行签字确认。
经质证，被告认为，证人戚某某、王某某不知晓被告与弘鼎公司之间施工合同约定的施工范围，也不知道原、被告间签订有土石方分包意向书，证人王某某只是在现场辅助戚某某完成相关工作，而弘鼎公司为被告出具的声明也表明，弘鼎公司未曾授权二位证人在涉案工程量上签字确认，故证人签字的工程量确认单，被告不予认可。
本院认为，根据二位证人的陈述，结合庭审查明的事实，戚某某、王某某曾代表弘鼎公司在新站地下广场工程施工现场工作一事客观属实，本院予以确认。但二位证人并未证实原、被告之间存在土石方分包合同关系，故对原告申请证人戚某某、王某某出庭作证，欲证明原、被告之间形成了土石方分包合同关系这一证明问题，本院不予确认。
证据八、原告申请证人陈某某出庭作证，欲证明：1.陈某某作为绥芬河市政府方面的代表参与了中建一局与爱华装卸队之间签订意向书及后续施工的全过程；2.弘鼎公司将新站地下广场工程发包给中建一局后，中建一局又将土石方部分工程转包给爱华装卸队施工；3.戚某某、王某某系弘鼎公司的施工现场负责人，二人签字的工程量确认单可以证明原告施工的工程量；4.陈某某能够解释清楚原告为何在诉讼请求中放弃1720000元工程款一事。
证人陈某某称，证人系新站地下广场工程绥芬河市政府方面的代表。该工程系证人招商来的，开发商为弘鼎公司。新站地下广场工程在2015年11月中旬停工了，但为了确保高铁站的按时开通，市政府要求必须将站前的道路修完。因为前期新站地下广场开槽开大了，需要将广场的四周回填，才能进行道路施工。弘鼎公司曾向绥芬河市政府承诺出资6000000元用于修路。后来弘鼎公司将修路回填土方的工程发包给了中建一局，中建一局又转包给了爱华装卸队。证人见过弘鼎公司与中建一局签订的合同，合同中有土石方回填的项目，还有清单、报价等。中建一局曾向弘鼎公司要了200000元给爱华装卸队作为工程款。修路回填土石方部分的工程款，绥芬河市政府是按照审计的价格给付给牡丹江市顺达市政工程有限公司（以下简称顺达公司）的，顺达公司收款后将该部分工程款给付了原告。
经质证，被告认为证人所述不属实。因为修路本为弘鼎公司的义务，修路回填土方的工程量是弘鼎公司工作人员确认的，200000元工程款也是弘鼎公司给付的，这足以说明修路涉及的土方回填是弘鼎公司与原告之间完成的。原、被告之间签订意向书后并未实际履行。另外，证人提到的绥芬河市政府修路给付原告的土石方工程款1720000元，其单价不高于20元/m³，按此标准计算，给付的是8.5万立方米的工程款，从原告起诉提供的工程量清单看，原告回填土方总计工程量也就七八万立方米，也就是说原告所有回填土方的工程款，全部由绥芬河市政府给付了，原告无权再向被告主张权利。
本院认为，证人证明的大部分内容与经庭审查明的事实基本一致，具有客观性，本院予以采信。但其证明的“后来弘鼎公司将修路回填土方工程发包给了中建一局，中建一局又转包给了爱华装卸队”、“弘鼎公司与中建一局签订的合同中有土石方回填的项目”及“中建一局曾向弘鼎公司要了200000元给爱华装卸队作为工程款”的内容，被告不予认可，又无其他证据佐证，其证明效力明显不足，本院不予采信。
中建一局为证明其主张，提供了以下证据：
证据一、开工任务书1份。欲证明：2015年8月1日，被告到达新站地下广场施工现场，被告施工范围为原告所举证据二施工合同列明的内容。
经质证，原告对证据的形式要件及被告欲证明的问题均无异议。
本院认为，原告对证据的形式要件及被告欲证明的问题均无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。
证据二、整改指令书及整改通知单各1份。欲证明：新站地下广场工程未办理施工许可证，2015年10月8日被责令整改。之后项目停工，被告退出现场。2015年12月份的施工与被告无关。
经质证，原告对证据的形式要件无异议，对被告欲证明的问题有异议。原告称，责令整改并非责令停工，该组证据也不能证明2015年12月份被告未进行过任何施工。
本院认为，原告对证据的形式要件无异议，该组证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件本院予以采信。
证据三、弘鼎公司情况说明1份。欲证明：弘鼎公司为被告出具情况说明，证实戚某某、王某某于2015年11月底前就已离职，弘鼎公司未曾授权戚某某、王某某对工程量进行签字确认。
经质证，原告认为该证据只加盖了弘鼎公司的公章，无法定代表人的签字确认，不符合单位证言的法定形式，不具有可信性。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。该份情况说明即属于此类单位证明材料，因其只盖有单位公章，并无负责人、经办人签章，缺乏法定形式要件，故本院不予采信。
证据三、起诉状、（2017）黑10民初25号民事调解书及2015年年度产量、产值确认单各1份。欲证明：截止目前，被告与弘鼎公司已完成的所有施工内容中，并不包含任何有关土石方的内容，双方确认的被告已完工程量及弘鼎公司应付工程款均与土石方施工无关。
经质证，原告对该组证据中起诉状及调解书的形式要件无异议，对产量、产值确认单的形式要件有异议，对被告欲证明的问题有异议。原告称，产量、产值确认单存在以下瑕疵：1.无中建一局的签章；2.未实际装订；3.骑缝章仅加盖至产量、产值确认单的二分之一处，剩余部分疑为后续添加的。原告认为，被告与弘鼎公司之间的诉讼系调解结案，并非判决，双方确认的内容可能存在疏漏，即双方有可能进行的是部分工程的结算，并不能证明土石方回填及挖运不是被告自弘鼎公司处承包的工程。
本院认为，该组证据中的三份书证能够相互印证并形成证据链条，具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。
证据四、绥芬河市政府工程管理中心（以下简称工程中心）与顺达公司签订的绥芬河市高铁站前道路土方工程施工合同及结算汇总表各1份。欲证明：原告诉讼请求中放弃的1720000元工程款，原告已经自工程中心取得。取得方式为原告以顺达公司的名义与工程中心签订土方施工合同，原告以顺达公司的名义取得的工程款。
经质证，原告对证据的形式要件无异议，对被告欲证明的问题有异议。原告对其以顺达公司名义与工程中心签订绥芬河市高铁站前道路土方工程施工合同一事无异议，但原告称，被告应提供图纸及土方量计算表等证据以证明原告为被告回填的土方与站前道路土方是否重合了。
本院认为，原告对该组证据的形式要件无异议，该组证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件本院予以采信。
庭审中出示了本院依职权调取的（2015）绥民初字第578号民事判决书、弘鼎公司与原告签订的土方开挖合同、土方量清单及弘鼎公司为原告出具的欠条各1份。经质证，原、被告均无异议，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年6月20日，弘鼎公司与原告签订土方开挖合同，弘鼎公司将其开发建设的新站地下广场土方挖掘工程（俗称开槽）发包给原告施工，单价20元/m³。2015年9月12日，原告施工结束。经结算弘鼎公司应付工程款5268000元。因弘鼎公司未按约定给付工程款，2015年11月19日，爱华装卸队向绥芬河市人民法院提起诉讼。2015年12月16日，绥芬河市人民法院作出（2015）绥民初字第578号民事判决书，判决弘鼎公司给付爱华装卸队土方挖掘、运输工程款5268000元、违约金553140元。
2015年7月30日，弘鼎公司与中建一局签订新站地下广场工程施工合同，工程内容：基础工程、主体工程、安装工程、装饰装修工程。工程承包范围：土建、水电安装、通风、照明、消防等。计划开工日期2015年8月1日，计划竣工日期2016年10月31日，合同总价款141729707.60元。在中建一局施工过程中，绥芬河市住房和城乡建设局、绥芬河市建设工程质量监督站曾先后于2015年10月8日、10月20日对新站地下广场工程下达整改指令书及整改通知单。2015年11月中旬，新站地下广场工程停工。
为了保证绥芬河市新火车站按时投入使用，需要在新站地下广场四周回填土方并修建道路。2015年12月7日，岳强代表中建一局与原告签订绥芬河市新站前广场地下商业街工程土石方分包意向书。双方约定：在本工程（新站地下广场）建设过程中，甲方（中建一局）将土石方工程承包给乙方（爱华装卸队）完成。
土石方回填综合单价为人民币66元/m³，包括装、运、推、碾压、冬季施工措施费等与之完成本工程相关的一切费用，根据实际发生数量经开发单位确认后进行结算。土石方挖运、清运、排运综合单价为人民币61元/m³，包含土方挖除及运出场地费用、人工费、机械费、冬季施工措施费等与之完成本工程相关的一切费用，根据实际发生数量经开发单位确认后进行结算。暂定回填土方10000立方米，残土外运1000立方米，合计总价721000元。二、乙方在接收分包合同意向书之日起，尽快准备材料、人员入场组织施工。三、乙方收到分包意向书后尽快提供相关企业资料用于办理甲方的合格分包商名录的录入，甲方并在2016年1月15日前完成合同的签署。四、本意向书分包范围为2016年1月30日前回填部分。五、其他事宜按国家有关规定执行，本意向书具有法律效益（力）。六、未尽事宜双方协商解决。原、被告均承认双方除此意向书外未再签订正式的土方分包合同。被告称，原、被告虽签订了土方分包意向书，但由于弘鼎公司融资未到位，新站地下广场工程未复工，中建一局也未与弘鼎公司签订土方回填合同，所以土方分包意向书实际上未履行。而原告则称，虽然原、被告未签订正式土方分包合同，但双方按照意向书的约定实际履行了。原告为证明其完成工程量的数额，提供了由弘鼎公司工程师及技术员戚某某、王某某签字的施工图4张及工程量计算表5张（工程量计算表是根据施工图计算出来的）。经查，4张施工图中图二、图三戚某某、王某某签字的时间为2015年12月5日并注明“详见抄测记录”，发生在原、被告签订意向书之前；图一、图四戚某某、王某某签字的时间为2015年12月23日并注明“修道回填完工抄测”。根据4张施工计算，原告完成修路风化料回填45698.2立方米，残土外运16576.4立方米。按此工程量及原、被告签订的意向书，原告应得工程款4027241.60元（45698.2m³×66元/m³＋16576.4m³×61元/m³）。原告称被告已给付200000元，原告自愿放弃1720000元，故原告只主张2107241.60元。
另查明：原告对新站地下广场四周需要修路部分的沟槽进行了回填。原告是以顺达公司名义与工程中心签订的施工合同。施工结束后，经绥芬河市财政局投资评审中心审核，工程中心应付原告工程款1720156.22元。截止2017年8月17日，工程中心实付1100000元，尚欠620200元。原告正是基于其已完工程量中，工程中心承诺给付1720200元,才在本案中决定放弃1720000元诉讼请求的。
中建一局与弘鼎公司之间因新站地下广场工程合同产生争议后，2017年2月21日，中建一局以弘鼎公司为被告，向牡丹江市中级人民法院提起诉讼，要求弘鼎公司：1.给付其工程款34049740.44元（其中包含完成产值30501907.10元、税金1122808.38元、措施项目费786479.92元、规费1638545.04元）；2.以30501907.10元为基数，自2015年11月30日起，按10%/年给付违约金至实际给付之日止；3.给付停工期间机械租赁费（塔吊、管材、扣件）共计1992317.95元。诉讼过程中，经法院主持调解，中建一局与弘鼎公司达成如下调解协议：1.弘鼎公司于2017年6月15日前给付中建一局工程款34049740.44元；2.弘鼎公司于2017年6月15日前，向中建一局支付自2015年11月1日起至2017年6月15日止的违约金6639699.40元；3.如弘鼎公司未按上述第1、2项中约定的期限全额履行付款义务，则应向中建一局支付自应付未付之日起至实际给付之日止的逾期付款违约金，以34049740.44元为基数，按每月1%的标准计算；4.弘鼎公司承担中建一局在履行涉案合同过程中产生或支付的物资设备租赁费；5.案件受理费106024.50元由弘鼎公司承担，并于2017年6月15日前给付中建一局。根据弘鼎公司与中建一局及监理单位绥芬河市福源建筑监理有限公司确认的新站地下广场工程产量、产值确认单，30501907.10元完成产值中并不包含土石方回填部分的工程款。

本院认为，一、原告以其实际施工了新站地下广场四周土方回填工程，被告对此有付款义务为由，向被告主张权利证据不足，本院不予支持。
涉案新站地下广场土方挖掘及运输系弘鼎公司发包给原告施工的，正常情况下，如因修路需对开大了的沟槽进行了回填，也应由弘鼎公司对外发包。原告主张弘鼎公司将土方回填工程发包给了中建一局，后中建一局又转包给原告施工，只提供了证人陈某某的证言，未能提供其他证据，而中建一局与弘鼎公司之间结算已完工程量应付工程款金额的产量、产值确认单及双方施工合同又不包括土方回填部分的工程款及施工内容，且按照弘鼎公司与原告之间的土石方开挖合同，弘鼎公司直接委托原告挖土方，单价为20元/m³，而其通过中建一局将工程转包给原告后，支付单价却不少于61元/m³（低于61元/m³，则中建一局无利润，那么中建一局也就没有必要承接土方工程了），与常理不符。故原告主张被告对其已完工程量有付款义务证据不足。
二、即便被告有付款义务，原告主张被告应付工程款金额为2107241.60元，证据也不充分。
1.原告向被告主张工程款2107241.60元，其理由为原告按照双方意向书的约定完成修路风化料回填45698.2立方米、残土外运16576.4立方米，但是据以计算出这些工程量的4张施工图有2张日期为2015年12月5日，发生在原、被告签订意向书（2015年12月7日）之前，不能作为原告向被告主张工程款的依据。
2.原告主张其实际完成修路风化料回填45698.2立方米、残土外运16576.4立方米，按照原、被告意向书约定的单价，被告应付工程款4027241.60元，扣除被告已经给付的200000元和工程中心同意给付的1720000元，被告还应给付2107241.60元。经庭审查明，工程中心同意给付原告的1720200元工程款的计算单价与原告主张的4027241.60元工程款的计算单价并不统一，故原告计算方法错误。正确的计算公式应为：原、被告约定的单价×（原告实际完成工程量－政府修路分摊部分的工程量）。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张其与被告之间存在建设工程施工合同关系，被告应给付其工程款2107241.60元，对此，原告负有举证证明的责任。现原告提供的证据不足以证明其主张的事实成立，故原告诉讼请求证据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项规定，判决如下：
驳回绥芬河市爱华土石方机械装卸队要求中建一局集团安装工程有限公司给付其土石方回填及外运工程款2107241.60元的诉讼请求。
案件受理费23658元，由绥芬河市爱华土石方机械装卸队负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

审判长 杨家宝
人民陪审员 葛玉芳
人民陪审员 李曼曼

书记员： 王刚