原告河北鑫森冶金建材有限公司（以下简称“鑫森公司”）与被告郑州方圆耐火材料有限公司（以下简称“方圆公司”）买卖合同纠纷一审民事判决书

原告河北鑫森冶金建材有限公司，住所地河北省邯郸市涉县井店镇三街道马沟。
法定代表人朱密茹，任公司董事长。
委托代理人张维斌，系该公司法律顾问。
被告郑州方圆耐火材料有限公司，住所地河南省新密市城关镇翟沟村。
法定代表人李照来，任公司董事长。
委托代理人陈新华，河南青屏律师事务所律师。
委托代理人刘学强，河北崇州律师事务所律师。

原告河北鑫森冶金建材有限公司（以下简称“鑫森公司”）与被告郑州方圆耐火材料有限公司（以下简称“方圆公司”）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫森公司委托代理人张维斌和被告方圆公司委托代理人陈新华、刘学强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年8月8日原、被告双方签订了硅砖买卖合同，合同总价款11312818.4元，合同约定按原告通知时间供货，被告迟延供货的，每迟延一天承担合同总价款5‰的违约金。原告于2010年9月24日向被告交付定金50万元。原告于2010年12月1日开始通知被告尽快发货。被告仅在2010年12月30日发货126.8吨，2011年元月12日原告以传真和特快专递双重方式通知被告务必于2011年1月13日开始发货，每日发货量大于300吨，必须在2011年1月26日前将蓄热室、斜道的硅砖全部发到原告的施工现场。被告置之不理，迟迟没有发货，原告于2011年1月30日再次传真催被告及时发货。被告迟至今日未交付一块硅砖，被告发来的126.8吨硅砖原告无法单独使用。原告的筑炉计划受到了严重的影响，给原告造成了巨大的损失。无奈原告于2011年2月22日传真通知被告解除合同。为此，特依法提起诉讼，依法判令被告退还原告50万元，并支付逾期交货违约金和损失赔偿金1866612元。
在本院指定的举证期间内原告提交以下证据：
第一组证据：
1、2010年8月8日双方签订的硅砖合同；
2、2010年9月24日郑州公司收取原告的50万元合同定金票据；
3、2010年12月20日原告通知被告郑州公司发货的传真；
4、2010年12月24日被告回复等检验报告出来发货的传真；
5、2010年12月17日国家质检中心作出的检验报告。
第二组证据：
6、2010年12月30日郑州公司发货三车的证据；
7、2011年1月12日原告催告郑州公司务必于13日开始发货，每日发货量大于300吨的传真；
8、2011年1月12日，郑州公司回复称已经生产硅砖6500余吨，要求每吨加价150元，并要求原告带现款提货的传真；
9、2011年1月13日，原告回复郑州公司每吨可加价20-30元，付款方式及其它事宜仍按原合同执行，发货时间不能改变的传真；
10、2011年1月13日，郑州公司要求变更原合同的传真；
11、2011年1月30日，原告催告郑州公司按时发货不要故意违约的传真；
12、2011年2月22日，郑州公司仍坚持要求原告带现金提货的传真；
13、2011年2月22日，原告通知郑州公司解除合同的传真。
第三组证据：
14、2012年2月26日，郑州公司在（2011）邯市民三终字第200号民事判决后要求原告带现金提货的联系函。
被告辩称，一，原告要求被告返还履约保证金50万元的诉讼请求么没有事实依据和法律依据，应被驳回。因合同履行产生的返还财产纠纷只有在合同无效或合同无法履行时才会产生，本案所涉及的合同不仅具备履行条件，也有履行的可能。原告主张返还50万元的理由是因为合同已经解除无法继续履行，但涉县人民法院（2011）涉民初字第788号民事判决书和邯郸市中级人民法院（2011）邯市民三终字第200号民事判决书均确认：原告解除合同的理由不能成立，合同应当继续履行，故原告要求被告返还履约保证金的诉讼请求应当被驳回。二、被告在合同履行过程中没有违约行为，原告要求被告承担违约责任并支付违约金的诉讼请求应当被驳回。1、主观上被告有全面履行合同的意愿。合同生效后，被告立即组织生产，并多次以电话或传真的方式通知原告安排发货事宜。2、客观上被告也已经为全面履行合同义务做好了充分的准备。至原告提出解除合同之日，被告已经生产了成品7000吨。3、合同之所以不能履行系因原告认为设置的障碍造成的。三、原告要求被告赔偿损失的诉讼请求也应当被驳回。冶金工业工程质量监督总站检测报告原告是在2011年2月17日取得的，检验报告证明被告的产品完全合格。在此情况下，原告完全应当根据合同通知被告履行合同，却违背诚信原则，于2011年2月22日做出了解除合同的通知，不是被告不履行合同，而是原告恶意设置障碍造成被告不能履行合同，原告的损失原告应当自己承担。2011年2月22日原告发出解除合同通知时，被告已生产7000吨产品，如原告积极配合，不存在延期完工造成的损失。综上所述，被告不存在违约行为，原告要求返还财产、支付违约金和赔偿损失的诉讼请求不能成立，依法应驳回原告的诉讼请求。
被告郑州公司在本院指定的举证期间内，提交了如下证据：
第一组关于郑州公司系适格诉讼主体的证据
方圆公司的营业执照副本、法定代表人身份证明以及组织机构代码证；
第二组关于原告要求被告返还50万元履约保证金不能成立，应当被驳回的证据：
1、涉县人民法院（2011）涉民初字第788号民事判决；
2、邯郸市中级人民法院（2011）邯市民三终字第200号民事判决。
第三组证据关于被告不存在违约行为以及不应当承担逾期交货违约金的证据：
1、2010年8月8日，原被告签订的买卖合同和技术协议；
2、原告付款的汇票一张；
3、2010年12月24日被告给原告发出的传真件；
4、2010年12月25日被告给原告发出的传真件及原告回复的传真件；
5、2011年1月17日原告公司副总经理连总和朱总草拟并修改的两份《会议纪要》；
6、国家耐火材料检验中心中钢洛阳耐火材料设计院作出的硅砖分析报告及2010年12月30日方圆公司发货清单；
7、冶金工业工程质量检测中心（北京）出具的检测报告；
8、2011年2月22日被告在受到检测报告后给原告发出的安排发货的传真件；
9、2011年2月22日原告给被告发出解除合同的传真件及通话清单；
10、2011年2月23日被告要求原告纠正错误，继续履行合同的传真件；
11、河南省新密市公证处（2011）新密证民字第167号公证书；
12、涉县人民法院（2011）涉民初字第788号民事判决和邯郸市中级人民法院（2011）邯市民三终字第200号民事判决。
第三组证据关于被告不应当赔偿损失的证据：
1、2011年3月原告和山东金都大展集团签订的耐火材料买卖合同：
2、2011年1月17日原告公司副总经理连总和朱总草拟并修改的两份《会议纪要》；
3、2010年原告给被告发送的传真件。
经庭审组织举证、质证，被告对原告的所举证据提出如下质证意见：对相关证据的真实性没有异议。但对证明目的有异议，被告不能应原告要求发货，是因为合同规定的发货条件不具备，在原告委托的鉴定报告作出后，原告并未告知被告报告已作出，发货条件已具备，被告是在2011年2月22日才得知检验报告已作出，通知原告可以安排发货，原告陈述解除合同通知是在2011年2月22日，但解除通知在2011年2月21日已拟出，在被告知道检验报告作出的前一天已解除合同；我方委托的检验报告作出的时间是2010年12月17日，我们收到报告的时间是2010年12月29日，在12月30日我们即发货三车，因原告提出异议发货中止，因中间是春节，2011年2月12日原告又重新委托第三方进行鉴定，充分证明原告有违约行为，被告不存在违约。原告交付的50万定金，不仅迟延37天，并因为合同应继续履行，被告不应退还。原告与山东公司签订的合同，导致合同标的物交付时间延期，造成的损失应由原告自己承担。如果原告接受履行合同的善意，筑炉计划不可能影响，原告损失不明确，与被告无关系。对原告提供的9月24日发票的证明目的有异议，证明原告有违约行为。原告催促发货的传真，不能证明发货条件已经具备。原告同意每吨涨价20-30元的传真，证明双方对合同价格一致同意变更，原告与山东公司的合同证明原告履行合同目的不正当，存在恶意磋商。判决书证明合同履行处于待定状态。
原告对被告所提交的证据质证意见如下：对第一组证据无异议；对第二组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，判决解除合同无效，合同继续履行，原告多次催促发货，被告至今未向原告发过货，证明了被告不履行合同。对第三组证据中合同本身无异议。关于定金证明目的有异议，定金不影响合同履行。对两个传真件本身无异议，但被告理解为片面理解，被告未证明原告对检验报告有异议。对两个会议纪要有异议，注明经双方签字生效，但没有双方签字，两份会议纪要不成立。证6证明目的有异议，证明已充分具备了发货条件；对证7证明目的有异议，原告对产品做不做检验都不影响被告履行合同义务。对证8、证9证明的目的有异议，进一步证明被告不履行合同。对证10、证11、证12的证明目的优异，合同已明确规定按原告通知供货，12月17日已作出检验报告，并向原告供货126.8吨，在法院判决解除合同无效后，被告仍未向原告发货，进一步证明被告违约的事实。
经审理查明，2010年8月8日，原告鑫森公司（买方）与被告方圆公司（卖方）在河北涉县签订了河北鑫森冶金建材有限公司2×65孔焦炉硅砖买卖合同，双方在买卖合同中约定：一、硅砖型号为373种，数量10612.4吨，每吨1066元，总价为11312818.4元，按需方通知时间供货。二、质量标准：供方所供应的硅砖必须符合YB／T5013-2005标准，随货携带相关合格证和检验报告，外形尺寸按国标和图纸、技术协议验收，每块砖必须打印砖号。三、交货地点：河北鑫森冶金建材有限公司焦化项目施工现场。四、合理损耗及计算方式：缺角少棱、破碎超标不在数量之内计算，每种砖按理论重量计算。五、包装标准、包装物的供应与回收：木托盘，塑料带包装，包装要求横三竖四，满足保管、运输要求，包装物不回收，不计重量。六、随机必备品、配件、工具数量及供应办法：每500吨提供出厂检验合格证等随货同行。七、标的物所有权自交货验收后转移，标的物交付买方前一切毁灭风险责任由供方承担。八、运输方式及到站（港）和费用负担：汽车运输，货物送至买方前一切费用由卖方承担。九、检验标准、方法、地点及期限：按合同约定的质量标准由买方在买方仓库验收，如达不到合同约定质量标准，或不能满足买方使用要求，买方有权拒收。十、结算方式：此价格含运费、包装到买方仓库，不含税价，如需含税，税款另计。十一、付款方式：分批付款，全部承兑汇票，合同生效后十日内付定金50万元，以后每收到2000吨硅砖付款一次，每次付款为该批硅砖总价的50%，硅砖全部到齐后付至合同总价的50%，筑炉完毕后付至总货款的75%，烘炉投产后付至总货款的90%，留10%为质保金，期限为12个月，期满无质量问题一次性付清。十二、本合同解除的条件：合同签订之日起至货款付清合同自动解除。十三、违约责任：由违约方承担，迟延交货的，每迟延一日，卖方应承担合同总金额5‰的违约金，若买方责任负同样责任。本合同内容中未明确约定的，按合同法规定执行。十四、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议由双方当事人协商解决，协商或调解不成的，任何一方可向合同签订地人民法院提起诉讼。十五、在砖的制作阶段，买方派质检人员进行现场检验，卖方提供检验工具，买方有权查检验资料，卖方负责提供食宿。十六、本合同自双方签字、盖章其生效，有效期至双方权利义务履行完毕为止。十七，其它约定事项：未尽事宜双方协商解决。
2010年9月24日，原告鑫森公司付给被告方圆公司定金50万元。2010年12月20日，原告鑫森公司以传真方式向被告方圆公司发一通知，内容如下：
郑州方圆耐火材料有限公司：河北鑫森冶金建材有限公司2010年8月8日与贵公司签订的硅砖供货合同，按照合同要求“按需方通知时间供货”，我公司于2010年12月1日就开始打电话联系尽快发货，到目前为止你公司一直没有发货。现正式以信函传真的方式再次通知贵公司尽快发货，不要影响我公司2011年3月1日砌筑焦炉的时间，造成延误投产。请贵公司妥善安排解决，抓紧落实发货。
2010年12月24日，被告方圆公司给原告鑫森公司复一函件，内容如下：
河北鑫森冶金建材有限公司：据鑫森公司来电通知发货一事我公司已知，根据合同规定发货前必须有双方认可的国家权威检测机构接受委托检验后出具的检验报告后方可发货，根据送检时间检验报告到2010年12月29日左右的时间方能出来，我们认为等检验报告出来后双方认可后发货最妥，望谅解。
2010年12月25日，被告方圆公司又以传真的方式给原告鑫森公司发函如下：
河北鑫森冶金建材有限公司：根据贵公司传真通知发货一事，双方协商约定“产品送检验机构检验”，因我们双方抽样产品已送检验机构，我公司多次通知检验机构出具检测报告，预计本月29号左右可能出具检测报告书，待收到检测报告时，双方对产品质量无异议后发货，为双方合作愉快，请谅解。
同日，原告鑫森公司收到被告方圆公司传真后，给被告方圆公司复函：
郑州方圆耐火材料有限公司：贵公司的传真已收到，按传真内容，收到质检机构检测报告书，经双方认定合格后，尽快组织发货。在元月底将蓄热室的砖全部发到我方现场，不要影响我方明年3月1日的焦炉砌筑安排。
2010年12月14日，被告方圆公司委托国家耐火材料质量监督检验中心对其生产的硅砖进行检验。2010年12月17日，国家耐火材料质量监督检验中心作出检验报告，认为被告方圆公司送检硅砖合格。
2011年1月12日，被告方圆公司给原告鑫森公司一信函，内容为：河北鑫森冶金建材有限公司，我郑州方圆耐火材料有限公司于2010年8月8日与贵公司签订了焦炉用硅砖买卖合同，合同第一条规定在合同生效后十日内付定金50万元，贵公司推迟支付长达40余天，我方现生产成品6500余吨，剩余产品基本生产完毕，并于2010年12月30日开始发货，贵方已收到我方成品砖三车计126.801吨，由于贵方迟延履行合同，赶上国内各种物资疯狂涨价，我公司也受到严重的冲击，生产成本上涨居高不下（比如气煤原来到厂价790元／吨，涨价期间1090元／吨），为此我方多次给贵方提出变更合同请求，贵方没有明确答复，我公司在原来运输价格不变的基础上，运输车辆也难以找到，所以在此电请贵方来我公司磋商有关合同履行事宜，贵方于2011年1月7日才委派朱总、连总前来我公司进行了协商，并承认愿意认可我方提出的第一个建议，在现有价格基础上每吨增加150元嫌多，愿意每吨提高20-30元，对我方提出的第二个建议带款提货需要回去后给予答复，为了供需双方的友谊能友好的、正常的进行，我方再次函告贵方，对我方提出的两项建议在5个工作日内给予尽快答复，否则一切后果由贵公司自负。特此去函。
2011年1月12日，原告鑫森公司给被告方圆公司发一传真，内容如下：
郑州方圆耐火材料有限公司：河北鑫森冶金建材有限公司于2010年8月8日与贵公司签订的硅砖供货合同，按照合同要求，按需方通知时间供货，我公司已于2010年12月20日正式发函通知，但贵公司未能及时发货，现再次以传真的方式通知贵公司，务必于2011年1月13日开始发货，每日发货量大于300吨，必须在2011年1月26日前将蓄热室、斜道的硅砖全部发到我方施工现场，如贵公司不能按时发货，将构成逾期交货，依照合同将承担违约责任。
2011年1月13日，被告方圆公司收到原告鑫森公司传真后，给原告鑫森公司回复一传真，内容如下：
我公司于2011年1月13日上午11时30分收到贵方的传真，根据贵方传真内容，做以下回复：一、根据合同第13条约定的违约责任，贵方已违约付款达37天，按合同约定承担违约金的日5‰计11312818.4×5‰×37=2092871.4元，至今未有支付。二、我公司按照合同约定按时发货，没有违约责任。三、为了双方合作愉快，避免影响贵公司筑炉工期，望贵公司接函后速派人前来签订补充合同或变更原来所签订的合同。四、请贵公司于1月15日前（2个工作日）前来我公司洽谈，否则，贵公司承担本合同的全部损失及违约责任。
2011年1月13日，原告鑫森公司给被告方圆公司回一传真，内容为：郑州方圆耐火材料有限公司，根据贵公司1月12日发来的传真内容，我公司建议按下列方式执行：（1）按照2010年8月8日签订的硅砖合同，在原价格上，每吨增加20-30元。（2）付款方式及其他事宜，仍按原合同执行。（3）我公司诚心与贵公司继续履行合同，共同完成合同事宜，望贵公司讲信誉，重合同。（4）我公司要求贵公司给我公司的发货时间不能改变，即：务必于2011年1月13日开始发货，每日发货量大于300吨，务必在2011年1月26日前将蓄热室、斜道的硅砖全部发到我方施工现场，如贵公司不能按时发货，将构成逾期交货，依照合同将要承担违约责任。（5）望贵公司接到传真后8小时内给予答复，否则，一切后果由贵公司承担。
2011年1月30日，原告鑫森公司又给被告方圆公司一封信函，内容大意为：双方于2010年8月8日签订的硅砖买卖合同已于合同签订之日生效，合同中约定的定金是对合同债权的担保，定金担保条款从定金实际交付之日生效，我延后交付定金，只是定金担保条款的生效时间相应的延后，不存在我方违约，更不存在承担合同第13条约定的违约责任的情况，关于其他硅砖，请贵方于2011年2月10日前全部发到我方施工现场，请贵方按时按量供货，不要再次违约等。
2011年2月21日，原告鑫森公司以被告方圆公司迟延履行供货义务，经催告在合理期限内仍未履行，被告方圆公司的行为已表明不履行主要义务，违约行为已致双方签订的合同目的不能实现，严重影响了原告鑫森公司筑炉工程，损失惨重，依照《合同法》第94条的规定通知原告方圆公司，解除双方2010年8月8日签订的《河北鑫森冶金建材有限公司2×65孔焦炉硅砖买卖合同》。
2011年2月22日，被告方圆公司给原告鑫森公司发一联系函，内容如下：贵我双方于2011年2月11日抽检的产品检验结果已经作出，检验报告证实我方生产的产品全部合格，符合合同要求，根据筹建当日贵我双方商量的结果，如产品检验合格，贵方应尽快提货事宜，现发货条件已经具备，特通知贵单位：一、在收到联系函48小时内，安排人来我单位协商合同履行事宜。贵单位的工作人员应持有贵单位出具的委托授权手续；二、鉴于贵单位在合同履行初期有违约行为，为便于双方更好的开展合作，请贵单位在安排提货之同时足额安排现金付款；三、根据贵我双方协商认可的会议记要，请贵单位信守承诺，本着互惠互利的原则，积极履行合同，否则，由此产生的后果由贵单位承担。2011年2月23日，被告方圆公司收到被告鑫森公司解除合同的传真后，认为原告鑫森公司解除合同的理由不能成立。
2011年2月12日，原告鑫森公司委托冶金工业工程质量监督总站检测中心，对被告方圆公司生产的硅砖进行检验。2011年2月17日，冶金工业工程质量监督总站检测中心作出检验报告，认为原告方圆公司生产的蓄热室、斜道的硅砖符合标准。2011年2月22日，原告方圆公司才获悉冶金工业工程质量监督总站检测中心已作出产品合格的检验结论。
双方发生纠纷后，原告于2011年4月22日向本院提起诉讼，要求判令被告退还50万元，并支付逾期交货违约金和损失赔偿金1866612元。被告也就合同未违约，要求继续履行合同而提起诉讼。本案因被告的诉讼裁定中止本案诉讼。
对于本案被告方圆公司（另案原告）与原告鑫森公司（另案被告）确认合同无效纠纷一案，本院于2011年7月22日作出了（2011）涉民初字第788号民事判决，判决主文为：被告河北鑫森冶金建材有限公司于2011年2月22日发出的解除《河北鑫森冶金建材有限公司2×65孔焦炉硅砖买卖合同》的通知无效。河北鑫森冶金建材有限公司不服判决，提起了上诉。邯郸市中级人民法院经审理后于2012年2月20日作出（2011）邯市民三终字第200号民事判决：驳回上诉，维持原判。
以上事实有原、被告相互往来的电话传真、函件、检验报告、公证书、一、二审民事判决在卷佐证。

本院认为，原、被告于2010年8月8日订立的硅砖买卖合同，是在诚实信用、平等互利、相互协商的基础上签订，系双方真实意思表示，该合同没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，应合法、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，原、被告约定供货时间按需方即原告通知时间供货，在合同履行过程中原告于2010年12月20日开始以传真函件的形式通知被告尽快发货，被告回函称检验报告尚未作出，根据合同约定随货携带相关合格证和检验报告，有待月底报告作出发货，这时被告不存在违约行为。后原告发函同意被告在2011年元月底将硅砖全部发到原告施工现场，在原、被告供货时间的协商中元月底之前履行并无具体时间要求。在被告拿到被告单方送检产品检验报告后，被告送货126.8吨。随后被告以产品生产成本上涨要求提价150元，原告同意提价20-30元，双方在2011年2月21日前不断来往函件协商提价和现金提货事宜，期间原告也从被告处抽检产品，送冶金工业工程质量监督总站检测中心检测，2011年2月17日该中心作出检验报告，被告产品合格。至此，双方应严格、全面履行合同，2012年2月22日原告向被告发出通知解除双方所签订的合同，为此双方提起诉讼。被告方圆公司以另案起诉原告鑫森公司确认合同无效的诉讼，涉县人民法院于2011年7月22日作出了（2011）涉民初字第788号民事判决，判决主文为：被告河北鑫森冶金建材有限公司于2011年2月22日发出的解除《河北鑫森冶金建材有限公司2×65孔焦炉硅砖买卖合同》的通知无效。河北鑫森冶金建材有限公司不服判决，提起了上诉。邯郸市中级人民法院经审理后于2012年2月20日作出（2011）邯市民三终字第200号民事判决：驳回上诉，维持原判。原、被告之间签订的合同未解除，且生效判决认为原告鑫森公司所称的方圆公司具备送货条件而不发货的理由不能成立，因原告不能证明被告构成违约，故原告要求判令被告退还50万元，并支付逾期交货违约金和损失赔偿金1866612元的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条、一百一十四条、一百一十五条之规定，判决如下：

驳回原告河北鑫森冶金建材有限公司要求判令被告郑州方圆耐火材料有限公司退还50万元，并支付逾期交货违约金和损失赔偿金1866612元的诉讼请求。
案件受理费25732元，诉讼保全费5000元，由原告河北鑫森冶金建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于邯郸市中级人民法院。

审判长 李振芳
审判员 李同所
代理审判员 程肖芬

书记员： 申琼芳