原告李某某诉被告张家口市大腾房地产开发有限公司、被告王某某、第三人张家口市第二建筑工程有限责任公司财产所有权纠纷一案一审民事判决书

原告：李某某。
委托代理人：马炬，系李某某的丈夫。
被告：张家口市大腾房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区。
法定代表人：常一清，该公司经理。
委托代理人：李洪陆，北京市时代九和律师事务所律师。
被告：王某某。
委托代理人：王忠升，河北天权律师事务所律师。
第三人：张家口市第二建筑工程有限责任公司，住所地张家口市宣化区。
法定代表人：王宝林，该公司总经理。
委托代理人：界永利，该公司法律顾问。

原告李某某诉被告张家口市大腾房地产开发有限公司（以下简称大腾公司）、被告王某某、第三人张家口市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）财产所有权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某某的委托代理人马炬，被告大腾公司的委托代理人李洪陆，被告王某某的委托代理人王忠升，第三人二建公司的委托代理人界永利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2007年5月10日，二建公司中标了张家口市“新日祥园”3号至7号住宅楼，10号商业楼的建设工程。同日，大腾公司与二建公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：由二建公司承建杨家坟“新日祥园”商住小区，资金自筹，合同价款15380252元；开工日期2007年5月15日，竣工日期2007年12月31日。2007年5月11日大腾公司与二建公司签订《建设单位履约支付工程款责任书》，其中约定，建设单位须按照合同约定按期拨付工程款，因工程变更等原因造成工程量增减的，所增减的工程款与工程进度款同步按期拨付。建设单位未按合同约定支付工程款，施工单位有权停止施工，因停工造成的损失由建设单位负责。2009年8月17日，双方又签订《施工补充合同》1份，其中第十项约定，如不能按时给付工程款，二建公司可留置所建房折价抵顶工程款。2009年9月21日双方签订《房屋抵顶工程款协议》1份，大腾公司将诉争房屋包括在内的10套房屋抵顶所欠二建公司工程款，其中10号7号商业用房，建筑面积96.6平方米，按每平米4500元，抵顶工程款434700元。抵顶给二建公司第三项目部闫建平。
2009年12月9日本院作出（2009）张商初字第29号民事判决书，判决被告李俊支付原告王明来借款本金400万元及利息1920560元；并以李俊抵押的张家口市杨家坟“新日祥园”10套商品房折价或拍卖，变卖所得价款优先受偿。判决后，被告李俊未履行法律文书确定的给付义务，原告王明来向本院申请强制执行，本院在执行过程中发现被告李俊已将上述抵押物出售。2010年4月29日作出（2010）张法执字第49号执行裁定书，查封被执行人大腾公司开发建设的位于张家口市桥东区杨家坟34号新日祥园小区10号楼1至2层商业用房8套和相应的土地使用权。随后，又先后二次实施了续查封，至今涉案房屋仍处于查封状态。2011年12月21日，本院作出（2010）张法执字第49-6号执行裁定书，查封大腾公司位于张家口市桥东区杨家坟34号新日祥园小区4号楼01室商品房一套及地下室（面积80.81平方米）和相应的土地使用权。上述查封裁定均及时送达给大腾公司。由于涉案房屋未办理预售许可手续，故未到相关房地产管理部门办理查封登记。在该案执行工作进入拍卖程序后，李某某以案外人的身份于2013年8月1日对执行标的物提出书面异议，并提供2011年5月31日双方签订的《商品房买卖合同》复印件1份。2013年8月15日，本院作出（2013）张法执异字第21号民事裁定书，认定：被执行人张家口市大腾房地产开发有限公司的财产被查封后卖给李某某的行为，不得对抗申请执行人王某某。故案外人李某某请求中止拍卖此房的理由不能成立，并依法驳回案外人李某某的执行异议申请。
2010年5月31日，原告李某某购买被告大腾公司开发的“新日祥园”10号楼7号商业营业用房，建筑面积246平方米，总价1476000元，同日，李某某通过河北省农村信用社向李俊账户转款966200元。剩余509800元，原告李某某自诉其与大腾公司经理李俊协商，以建筑该小区1号、2号楼时的工程款和部分五金材料款抵扣房款，但未提供证据加以证明。经评估公司测量，10号楼7号商业用房建筑面积为96.86㎡。原告李某某自述所购房屋实际为“新日祥园”4号楼01号室及地下室、10号楼7号商业用房其计246㎡，该房为连体房。经评估测量4号楼01号室及地下室建筑面积为161.62㎡，上述涉案房屋总面积为258.48㎡。
另查明，至目前大腾公司尚未取得包括涉案房屋在内的该建筑物的预售许可证明。二建公司于2008年对10号楼7号商业营业用房实际占用至今，并指派马利居住和管理，每月工资为1100元。2012年11月21日，大腾公司的法定代表人李俊变更为常一清。
上述事实，有当事人提供的证据，庭审笔录在卷佐证。

本院认为，本案争议焦点是，1、原告李某某主张的房屋所有权的理由是否成立；2、第三人二建公司主张房屋所有权的理由是否成立。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（二）项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，本院于2010年4月29日作出（2010）张法执字第49号执行裁定书，查封了涉案10号楼7号商业用房，而原告李某某与大腾公司签订《商品房买卖合同》的时间是2010年5月31日，双方擅自买卖被人民法院查封的财产，违反了法律法规的强制性规定，故该合同为无效合同。原告李某某称，其购买涉案房屋的时间是2010年1月6日。但其所提供的《商品房买卖合同》中的合同签订时间有明显涂改痕迹，且其在此前的执行异议申请时，其提供的《商品房买卖合同》中合同签订时间为2010年5月31日，故本院认定其签订时间为2010年5月31日。原告李某某称，《商品房买卖合同》中约定的10号楼7号房实际包括4号楼01室及地下一层，但该合同中约定的面积为246㎡，而经评估测量，10号楼7号房、4号楼01室及地下一层的总面积为258.48㎡，与其主张不符，其也未提供其他证据证明其购买的房屋包括4号楼01室及地下一层，故其应承担举证不能的法律责任。即便其上述主张属实，但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该《商品房买卖合同》亦属无效。综上，原告李某某与大腾公司签订的《商品房买卖合同》无效，故对其关于确认上述房屋所有权的诉讼请求，本院不予支持。因合同无效产生的返还问题，双方可另行解决。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国担保法》第二百三十条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。从上述规定可以看出，留置权的成立须留置物为动产，不动产即诉争房屋不能设立留置权，故二建公司与大腾公司2009年8月17日签订的《施工补充合同》的留置条款为无效条款。二建公司无权以此行使留置权。2009年9月21日，双方签订《房屋抵顶工程款协议》，约定将10号楼7号商业用房（96.6平方米），以每平米4500元抵顶所欠二建公司工程款。该协议系当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。并且，抵顶时的价格与当时的市场价不存在明显差异，二建公司2008年起对该房屋实际占用至今。因此，二建公司对10号楼7号商业用房上下两层，建筑面积96.6平方米享有房屋所有权。关于被告王某某所提本院作出的（2010）张法执字第49-6号执行裁定书的问题。因上述裁定时间为2011年12月21日，此前大腾公司与二建公司的抵顶行为已经完成，大腾公司此时已对该房屋不具有所有权，因此被告王某某无权申请以该房屋拍卖价款清偿大腾公司对其所负债务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、确认第三人张家口市第二建筑工程有限责任公司从2009年9月21日，已对张家口市大腾房地产开发公司开发的新日祥园10号楼7号商业用房（建筑面积96.6平方米）享有所有权；
二、驳回原告李某某的诉讼请求。
案件受理费400元，由原告李某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费。款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，账号：xxxx）。

审判长　　王万军 审判员　　安东海 审判员　　牟　键

书记员：李宁