原告朱海军诉被告湖北高某房地产开发有限责任公司商品房预售合同纠纷一案一审民事判决书

原告：朱海军，男。
委托代理人：朱海强，江西红土地律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被告：湖北高某房地产开发有限责任公司，住所地：湖北省鄂州市华容区车站路东侧1栋3层。
法定代表人：柳明，该公司总经理。
委托代理人：姜国民，该公司员工（代理权限为特别授权）。
委托代理人：黄治飞，湖北本正律师事务所律师（代理权限为特别授权）。

本院于2016年3月23日受理原告朱海军诉被告湖北高某房地产开发有限责任公司（以下简称“高某公司”）商品房预售合同纠纷一案，依法由审判员姚四明适用简易程序于2016年4月11日公开开庭进行了审理。原告朱海军及其委托代理人朱海强，被告高某公司委托代理人姜国民、黄治飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原、被告虽然只签订了一份《商品房买卖合同》，但合同上己说明原告所交纳的是两套房屋的首付购房款，原、被告通过《协议书》将1704号房换成903号房也是事实，该证据真实、可信，对证据二、证据三、证据四本院予以采信。
被告高某公司为支持其答辩意见向本院提交如下证据材料：
证据一、《行政诉状》、《验收申请》，拟证实不能如期办理产权证不属被告的原因。
证据二、《行政裁定书》（2份），拟证实去年被告起诉鄂州市规划局华容分局的事实是真实的，通过该案双方达成了调解协议。
证据三、《通知书》、《个人贷款还款凭证》，拟证实原告有4期按揭贷款未还，被告为原告偿还贷款11，736.36元的事实。
原告朱海军对被告高某公司提交的证据质证意见如下：
1、对证据一中《行政诉状》真实性、合法性、关联性都有异议，认为诉状是复印件，该诉状没有结果，不能证实起诉规划分局；对《验收申请》真实性无异议，对关联性有异议，认为不能作为证据使用，不能证明华容区规划分局验收的事实，只能证明被告验收，与本案没有关联性。
本院认为，《行政诉状》只能证明被告有起诉华容规划分局的意向，《验收申请》也只能证明被告有向华容区规划分局提出验收的意向，都不能达到被告的证明目的，对该证据本院不予采信。
2、对证据二的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据恰恰证明被告未交纳土地出让金的事实，不存在不可抗力的原因，与本案没有关联性。
本院认为，两份《行政裁定书》证明被告与华容区规划分局存在行政纠纷，与不能如期办证有直接关系，但不是根本原因，其真实性本院予以采信，对该证据证明目的本院不予采信。
3、对证据三的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，认为被告违约在先，按约定被告在2015年4月27日前为原告办理产权证，由于被告先违约，原告行使不按抗辩权，该损失应由被告承担。
本院认为，被告为原告偿还按揭贷款的事实双方己认可，对该证据的真实性本院予以采信；但依照合同约定1604号房应在房屋交付后180天内办理相关产权登记，至原告拒绝按期偿还按揭贷款之日，并未超过180天，另外903号房未约定办证期限，故原告行使不按抗辩权的异议不成立。对该证据，本院予以采信。
经庭审举证质证查明如下事实：
2013年9月24日，原告同被告签订一份《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告位于鄂州市华容区楚藩大道358号城市星座第1幢1604号房屋，建筑面积116.75平方米，单价每平方米2，338.2元，总金额272，985.00元，付款方式为买受人于2013年9月24日首付房款144，734元，余款337，000.00元通过银行按揭形式付款；房屋交付期限为2014年10月28日前交付验收合格的房屋；出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，买受退房的，出卖人按己付房价款的0.1%赔偿买受人损失；合同说明：因1704房乙方要求退掉，故房屋总价与银行按揭不一致；合同还对其他事项进行了约定。原、被告所签订的《商品房买卖合同》总价款实际为481，734.00元，包含1604号、1704号（后更换为903号）两套房屋的价格。原告于2013年11月21日向被告交纳购房首付款144，734.00元，并于2014年11月7日与中国建设银行股份有限公司鄂州分行签订了按揭贷款合同。因所售第1幢1704号房不能办理产权证，双方经协商于2014年11月15日签订《协议书》，约定：经甲（即原告）、乙（即被告）双方协商城市星座1号楼903号房以人民币198，749.00元卖给乙方；1、如果乙方需要更换业主姓名，甲方无条件给乙方开具198，749.00元税务发票并办理一切相关事务，无条件配合乙方办理房屋产证和土地证；2、甲方退还乙方10，000.00元房款（于2015年春节前甲方必须退还乙方壹万元房款）；3、未尽事宜双方协商解决。《协议书》实际是将第1幢1704号房换成903号房，被告己向原告退还购房款10，000.00元，所购买的两套房屋总价款变更为471，734.00元。但903号房双方没有签订商品房买卖合同，对办理产权证期限及违约责任没有约定。2014年下半年，被告向原告交付房屋，原告己搬进居住。至2016年3月5日，原告有4期按揭贷款未还，被告替原告偿还按揭贷款本息共计11，736.36元。2015年7月，被告以鄂州市规划局华容区分局未能向其出具建设工程竣工验收规划条件核实证明为由，提起行政诉讼，要求鄂州市规划局华容区分局向其出具建设工程竣工验收规划条件核实证明，以便于为业主办理相关房产权证，2015年8月7日被告撤回起诉。争议房屋《建设用地土地使用许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》四证齐全。
本院认为，原告朱海军与被告高某公司签订的《商品房买卖合同》及《协议书》是双方当事人的真实意见表示，合法、有效，双方当事人应当依照合同约定履行各自义务。原告有未按合同约定时间交纳购房首付款、按揭贷款4期未及时偿还等违约行为，但被告未按照合同约定为原告办理1604号房屋产权证书是造成本案纠纷的根本原因。被告与鄂州市规划局华容区分局之间因建设工程竣工验收规划核实证明产生的纠纷，与本案争议房屋产权不能办理登记有直接关系，但不是根本原因，因此，被告认为不能依约定办理房屋产权登记是政府行为造成的，属不可抗力因素的辩称意见，本院不予采纳。依照合同约定1604号房应在房屋交付后180天内办理相关产权登记，903号房未约定办证期限，在约定办证期限内以及没有证据证明被告有《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款情形的情况下，原告即拒绝按期偿还按揭贷款，其行使不按抗辩权不当，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”。本案争议房屋约定交付时间为2014年10月28日，办理产权登记时间为交付后180日内，即2015年4月27日前，至起诉之日2016年3月23日止并未超过一年，并且该房屋所有权证是可以登记办理。同时，原告在履行合同时存在不能按期偿还按揭贷款的违约行为，因此，被告逾期办理产权登记行为并未致使原告不能实现合同目的，被告的违约行为没有构成根本违约，被告可以采取补救措施，并承担一定违约责任，商品房买卖合同继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于原、被告双方在合同中只约定因出卖人的责任买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人退房的，出卖人按己付房价款的0.1%赔偿买受人损失，没有约定买受人不退房时出卖人的违约责任。因此，原告的诉讼请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十八条第二款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：

驳回原告朱海军的诉讼请求。
本案受理费人民币9，199.07元，减半收取人民币4，600元由原告朱海军负责。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院；对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，上诉案件期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。住所地和经常居住地在本市的当事人，请到鄂州市中级人民法院立案大厅办理现金交费手续，并将交费凭证复印件送交本院。外埠当事人交费可通过转账或汇款，收款单位为湖北省鄂州市中级人民法院，开户银行为中国农业银行鄂州市分行鄂城支行，账号为17-591×××761，请在汇款用途上注明“法院诉讼费”字样，汇款后将汇款凭证传真至本院，传真号为0711-3587670。

审判员　　姚四明

书记员：汪莉