原告曹某某与被告湖北省通山县建筑公司、湖北文某置业有限公司、涂某某、陈某某、周某劳务合同纠纷一审民事判决书

原告：曹某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省通山县人。户籍所在地：通山县，现住通山县。
委托诉讼代理人：徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。
被告：湖北省通山县建筑公司（以下简称通山县建筑公司）。住所地：通山县通羊镇新城路洋都大道。统一社会信用代码：91421224181511992N。
法定代表人：黄爱国，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。
被告：湖北文某置业有限公司（以下简称文某置业公司）。住所地：通山县通羊镇兴洋小区***号。统一社会信用代码：xxxx。
法定代表人：成良宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吉新佳，湖北自成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈秀红，湖北自成律师事务所律师。
被告：涂某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。
被告：陈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。
被告：周某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。

原告曹某某与被告湖北省通山县建筑公司、湖北文某置业有限公司、涂某某、陈某某、周某劳务合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹某某及其委托诉讼代理人徐唐早，被告通山县建筑公司的委托诉讼代理人黄文魁，被告文某置业公司的委托诉讼代理人吉新佳、陈秀红，被告涂某某、陈某某到庭参加了诉讼，被告周某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告曹某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付尚欠原告工程款2899018元；2、判令被告赔付原告停工及其他损失150万元（含利息100万元，利息计算至履行完毕之日止）；3、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2014年5月8日，被告通山县建筑公司与被告文某置业公司签订一份《通山文博园一期项目建设协议书》，在协议签订生效后，将位于本县通羊镇石宕村的文博园14－17号楼的建设工程转包给涂某某施工，涂某某以每平方提取40元好处费邀约尹松德、钱道汉、周某、陈某某等人合伙施工。他们在合伙关系成立后，将取得分包的工程，以每平方米315元的固定单价再分包给原告施工，并分别于2014年5月12日、2015年4月21日与原告签订了14－17号楼的《劳务合同书》。在合同签订后，原告按合同的约定筹措资金组织工人施工。施工过程中项目负责人尹松德、钱道汉因病死亡。后被告涂某某、周某、陈某某正式签订了《合伙协议书》，由他们三人负责承担工程施工的全部权利义务。原告在停工数月后根据该三个合伙人要求积极组织工人施工，并于2015年9月8日15、16号楼封顶，2015年11月12日14、17号楼共四幢楼也完工，但上列被告未按约定结算工程款。2016年3月9日，陈某某同意付120万元，涂诗伍同意付80万元，但因被告文某置业公司不履行给付工程款的义务而搁置。2016年1月9日，经原告与被告涂某某、周某对账清算，四幢楼建筑基础120000元，共应付工程款10614225元。被告已支付工程款为3841193元，累计以房抵付工程款3874014元，尚欠工程款4167411元。在此次清算后被告涂某某、陈某某给付了原告工程款100余万元，现仍欠原告2899018元。原告无数次催促被告涂某某、陈某某、周某给付尚欠的工程款，并要求赔偿原告停工、脚手架租金等损失，但未能如愿，导致原告不能支付农民工的工资，引发几十个农民工到县政府及有关部门上访讨薪，造成了不良社会影响。综上所述，原告认为，原告按《劳务合同书》的约定，按时保质保量完成了劳务，投入了相当物化劳动，并向被告交付了劳动成果，被告应当按合同约定支付原告工程款并赔偿停工及其他损失。鉴于上述被告失去诚信，协商解决已丧失基础。为此，特具文起诉。
被告通山县建筑公司辩称，1、本案应属劳务合同纠纷，答辩人与原告无合同关系，根据合同相对性原则，答辩人不是本案适格被告，应驳回原告对答辩人的起诉；2、本案应该中止审理。被告涂某某、陈某某、周某已作为实际施工人向通山县人民法院提起诉讼，请求被告文某置业公司承担付款义务，涉案标的与本案为同一标的，该案至今尚未审结，本案需以另案审理结果为依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条规定，应中止本案诉讼。3、本案原告和被告涂某某、陈某某、周某未进行工程结算，答辩人和被告文某置业公司亦未进行结算，在工程款、工程量没有结算时，原告起诉没有实事和法律依据。
被告文某置业公司辩称，1、原告起诉的基础证据是其与被告涂某某、陈某某、周某签订的劳务合同，本案应为劳务合同纠纷，答辩人与被答辩人之间不存在建设工程施工合同关系，原告起诉答辩人没有事实和法律依据。2、原告不是实际施工人，而是实际施工人涂某某、陈某某、周某下面的工组，涂某某、陈某某、周某已经以建设工程施工合同纠纷为由起诉答辩人，其诉讼请求中包括了所欠被答辩人的劳务费，该案尚在审理中，被答辩人再次起诉答辩人要求支付劳务费是重复之诉求，答辩人不可能支付两次劳务费，依法应驳回原告对答辩人的诉讼请求。3、在所欠工程款数额上，原告只和被告涂某某进行了有效结算，其他工程款计算没有依据，经济损失也未提供有效证据证明，原告提供的证据不足以证明其诉讼请求。4、如果本案是劳务合同纠纷可以继续审理，如果本案是建设工程施工合同纠纷，且原告是实际施工人，则应中止审理。
被告涂某某辩称，1、答辩人对尚欠劳务费已经和原告进行了结算，并向原告出具了欠条，所欠工程款数额应以欠条为准；2、原告诉求的停工损失及利息损失，合同没有约定，答辩人不应承担。
被告陈某某辩称，1、原告承包建设的14-17号四栋楼，其中14、17号两栋楼是答辩人和涂某某、周某三人共同承包并将劳务发包给原告的，15、16号两栋楼是涂某某和他人承包并发包给原告的，该两栋楼的劳务费应由涂某某给付；2、答辩人不欠原告劳务费，经与原告对账，工程总价款是450多万元，答辩人已经支付原告劳务费440多万元，同时，按施工图纸设计，原告应完成外墙贴墙砖施工，后因三层以上外墙变更为使用岩片漆，故应扣减原告未施工的贴外墙砖的劳务费约20余万元，另原告尚欠周某借款本息十几万元未偿还；3、原告存在停工一个月左右的事实，但原告未举证证明工程停工是答辩人原因造成，停工损失应向文某置业公司主张，但是原告未向文某置业公司提出这项损失。且原告未按合同约定完成每月三层半主体工程的施工，也存在违约行为。原告主张按其提交的“讨农民工工资”材料中认定的工程款，自2016年1月9日起计算所欠工程款利息理由不成立，2016年1月9日工程尚未完工，工程款也已大部分支付，双方尚未最后结算，故答辩人不应赔偿原告损失。
被告周某未答辩，亦未举证、质证。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、原告提供的证据二即被告文某置业公司与被告周某、陈某某签订的补充协议，拟证明被告文某置业公司与被告周某、陈某某签订了涉案工程施工补充协议；同时证明周某、陈某某是涉案工程的承包人。被告文某置业公司及被告涂某某、陈某某均提出协议中甲方法定代表人“成良宇”签名不是其本人签字，该补充协议为无效协议。本院认为，该补充协议未加盖甲方文某置业公司的公章，且协议双方均认可甲方“成良宇”签名不是其本人签字，故对该项证据不予采信；2、原告提供的证据三即被告通山县建筑公司向被告文某置业公司出具的联系函二份，拟证明涉案工程总价款为33771403.40元，截至2018年5月8日止，发包人已支付24120121.17元，还欠承包人通山县建筑公司工程款9651282.23元。被告通山县建筑公司、陈某某、涂某某对其真实性无异议，但认为建筑工程价款应以双方结算为准，该联系函系通山县建筑公司单方行为，不足以证明原告的证明目的，且与本案无关联性。本院认为，被告的质证意见成立，故对原告主张的证明目的不予采纳；3、原告提供的证据五即原告向各被告“讨农民工工资”的文书，拟证明经原告和被告涂某某、周某核算确认，截至2016年1月9日止，被告尚欠原告工程款4986443元，依法应自此日起计算所欠工程款利息。被告陈某某提出其未签字确认，不予认可，被告涂某某亦表示其不清楚。本院认为，该文书是原告为向涉案工程的建设方、承包方催讨工程进度款而作出，各被告均不认可双方于2016年1月9日进行了工程量、工程款结算，且原告亦自认工程竣工时间为2017年8月份，故对该项证据依法不予采信；4、原告提供的证据六即原告与他人签订的租赁脚手架、钢管的租赁合同及租赁费用清单、欠款协议，拟证明因被告延误验收时间和付款时间造成原告经济损失。各被告均表示不知情或与其无关。本院认为，该项证据只能证明原告因施工需要租赁脚手架、钢管等设备，存在相关租金支出的事实，但无其他证据予以印证，不足以证明原告的具体经济损失额，以及该项损失系因被告原因造成的事实，故依法不予采信；5、被告陈某某提交的原告出具的领条20张（每张领条自1-20予以了编号），拟证明其已向原告支付14、17号楼劳务费共计440余万元。经质证，原告对其中1-12号领条、14号领条、16、17、18、20号领条无异议，对其他领条持有异议：①13号即原告于2016年2月4日出具的55万元领条，原告提出该55万元是由被告文某置业公司在其应付工程款中直接向其支付，但实际只付了50万元。被告涂某某认可原告陈述的事实，提出其当时不知道被告文某置业公司尚欠5万元未付，所以在支付塔吊款5万元时又向被告文某置业公司出具了5万元工程款的领条，被告涂某某自愿表示该5万元由其直接找被告文某置业公司法定代表人成良宇结算。本院认为，该55万元被告文某置业公司已折抵其应给付的14、17号楼工程款，故对该张领条予以采信，所差5万元由被告涂某某与被告文某置业公司在尚欠其工程款中另行结算；②15号即原告于2016年3月9日出具的120万元领条，被告陈某某提出原告出具该120万元领条后，实际是给了原告四套房屋折价1458000元，但原告未重新出具领条。原告对此不予认可，提出其并未收到该120万元，实际只给其一套房屋抵款356000元，另三套房屋已经折抵了被告涂某某应付的15、16号楼劳务费。被告涂某某对此予以认可，并表示另三套房屋实际应折抵14、17号楼劳务费，15、16号楼所差原告三套房屋价款由其和原告另行结算。故本院认定该张领条实际给付款为1458000元，应折抵14、17号楼劳务费，原告和被告涂某某对15、16号楼结算时已经折抵的部分应予扣减；③19号即方家柏于2017年7月15日出具的20万元领条，原告不予认可，因无证据证明原告已授权方家柏领款，故依法不予认定。综上，本院认定被告涂某某、陈某某、周某已给付原告14、17号楼劳务费共计4144804元。
根据上述依法确认的有效证据以及当事人陈述，可以确认本案如下事实：
2014年5月8日，被告涂某某以被告通山县建筑公司的名义与被告文某置业公司签订《通山文博园一期项目建设协议书》，约定由被告文某置业公司将位于通山县通羊镇石宕村的文博园一期工程14、15、16、17号楼施工工程发包给被告通山县建筑公司承建。被告涂某某邀约尹松德、钱道汉、周某、陈某某等人合伙承包建设，并将其中劳务部分发包给原告曹某某承包。后尹松德、钱道汉因病死亡，经协商，由被告涂某某、周某、陈某某合伙承包14、17号楼施工工程，三被告于2015年5月1日签订了合伙协议书，约定各占33.3%股份。2015年4月21日，原告和被告涂某某、周某、陈某某对14、17号楼重新签订了《劳务合同书》。约定被告涂某某、周某、陈某某（甲方）将文博园一期工程二栋12层商品楼房劳务部分分包给原告曹某某（乙方），合同性质为单包工；承包范围：严格按设计图纸施工、泥工、木工、钢筋工，自带模板钢支撑、内外脚手架、基础部分清理土方平整、本工程所需全部配套机械设备、塔吊、施工电梯均由乙方负责；工程单价：按照国家规定的建筑面积为准，地下室同等计算面积，单价315元/㎡，包工价内包含各工种施工费、机械费及安全风险金等；付款方式：每层主体封顶付人工费每层每平方米90元，内、外墙砌体做完每层付人工费1万元，竣工后付齐人工费总价50%，剩余50%按照业主方优惠价房屋冲抵；工期：乙方应确保每月三层半主体工程，总工期为290天，奖罚按照甲方相关条规执行，如属甲方原因造成停工，每次超过一周，则甲方应给乙方适当补偿人工费、材料费等；合同还对工程质量、安全事故等事项进行了约定。15、16号楼则由被告涂某某承包建设，亦将劳务部分发包给原告曹某某，但双方未签订书面劳务合同，口头约定参照上述14、17号楼劳务合同履行。后原告按合同约定重新组织工人施工，于2017年8月份工程竣工，并已交付被告文某置业公司，文某置业公司已进行了商品房销售。2018年1月25日，原告和被告涂某某对15、16号楼进行了结算，双方认可15、16号楼总面积为18300㎡，劳务费共计5764500元（18300㎡×315元/㎡），已给付4809703元（含以房屋折抵价款），下欠954797元。对14、17号楼，被告给付了劳务费共计4144804元（含以房屋折抵价款），双方未进行结算。为此，原告诉至本院。
另查明，2018年8月份，被告涂某某、陈某某、周某对本案所涉工程以实际施工人身份起诉被告文某置业公司，要求文某置业公司支付所欠工程款、利息及补偿以房抵款的差价，本院于2018年8月23日以（2018）鄂1224民初2058号立案受理，在该案审理过程中，双方经协商确认了所涉工程的建筑面积：地上面积26047.82㎡，其中14、15、17号楼均各为5806.74㎡、16号楼8627.6㎡；地下室面积2378.6㎡；附楼面积3699.52㎡。同时，经被告涂某某、陈某某确认，14、17号楼地下室面积972㎡、附楼面积1837.56㎡；15、16号楼地下室面积1215㎡、附楼面积2053.56㎡。因该案尚需对其他部分进行司法鉴定，故尚未审结。原告同意按上述确认的面积计算其劳务费。

本案争议焦点为：1、本案案由应定为建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷，以及各被告应承担的责任；2、被告是否欠付原告劳务费及劳务费数额；3、原告是否存在停工及利息损失，被告是否应承担该项损失。
本院认为，1、本案所涉通山文博园一期项目14、15、16、17号楼建设施工工程是由被告文某置业公司作为发包方和被告通山县建筑公司作为承包方签订，被告通山县建筑公司自认被告涂某某、陈某某、周某与其系挂靠关系，其中被告涂某某、陈某某、周某实际承包14、17号楼施工工程，被告涂某某实际承包15、16号楼施工工程,被告涂某某、陈某某、周某是实际施工人。上述三被告承包涉案施工工程后，与原告订立劳务合同，将建设工程的劳务部分以固定单价发包给原告施工,双方存在劳务合同关系，因此，本案应认定为劳务合同纠纷。按照法律规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程,建筑业企业资质包括施工劳务资质序列,因原告曹某某作为自然人并不具有承接劳务分包工程相应资质,被告涂某某、陈某某、周某将所涉建设工程劳务发包给原告施工系违法分包,故原、被告签订的《劳务合同》依法应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持”。双方签订的《劳务合同》虽属无效合同,但原告曹某某已实际履行了劳务施工义务,且相关工程已经竣工，并已交付被告文某置业公司销售,该工程应视为验收合格。故原告曹某某要求被告涂某某、陈某某、周某支付所欠劳务费的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被告通山县建筑公司自认与被告涂某某、陈某某、周某之间存在挂靠关系,该挂靠关系违反相关法律规定,被告通山县建筑公司应对原告的劳务费主张承担连带责任。原告仅承包所涉工程的劳务施工部分，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”范畴,且被告涂某某、陈某某、周某已作为实际施工人另案起诉了被告文某置业公司，要求被告文某置业公司向其给付欠付的工程价款，被告文某置业公司并非劳务合同的当事人,原告不能突破合同相对性，要求被告文某置业公司承担责任。故对原告要求被告文某置业公司向其给付所欠工程价款并赔偿相关损失的诉讼请求，本院不予支持。
2、原告和被告涂某某、陈某某、周某对14、17号楼虽未进行结算，但在被告涂某某、陈某某、周某对本案所涉工程以实际施工人身份起诉被告文某置业公司的（2018）鄂1224民初2058号一案中，双方经协商确认了所涉工程的建筑面积：地上面积26047.82㎡，其中14、15、17号楼均为5806.74㎡、16号楼8627.6㎡；地下室面积2378.6㎡；附楼面积3699.52㎡。经被告涂某某、陈某某确认，14、17号楼地下室面积972㎡、附楼面积1837.56㎡；15、16号楼地下室面积1215㎡、附楼面积2053.56㎡。原告曹某某亦同意按上述建筑面积计算劳务费。经核算，15、16号楼总面积为17702.9㎡，14、17号楼总面积为14423.04㎡，本院予以确认。综上，被告陈某某、涂某某、周某应付原告14、17号楼劳务工价为4543257.6元（14423.04㎡×315元/㎡），已支付4144804元，尚欠398453.6元。被告陈某某抗辩，按施工图纸设计，原告应完成外墙贴墙砖施工，后因三层以上外墙变更为使用岩片漆，故应扣减原告未施工的贴外墙砖的劳务费约20余万元，原告对此不予认可，称按设计其只需完成一至二层外墙贴墙砖施工，现其已完成全部劳务施工，不应扣减劳务费。本院认为，被告应对其抗辩意见承担举证责任，但被告陈某某未提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对该抗辩意见，不予采纳；被告涂某某应付原告15、16号楼劳务工价5576413.5元（17702.9㎡×315元/㎡），虽经双方结算，确认被告涂某某已支付4809703元（含以房屋折抵价款），但被告陈某某给付原告四套房屋折抵14、17号楼劳务费1458000元（即原告出具的120万元收条）中，原告及被告涂某某均认可只有其中一套房屋（谢家万）价款356000元折抵了14、17号楼劳务费，另三套房屋价款1102000元在原告和被告涂某某结算时折抵了15、16号楼工程款，被告涂某某认可另三套房屋实际应折抵14、17号楼劳务费，其所差原告三套房屋价款由其和原告另行结算，但双方未向本院提交重新结算凭证，故按当事人陈述，本院确认该三套房屋价款1102000元应折抵14、17号楼劳务费，在涂某某已支付原告劳务费数额中扣减，即被告涂某某已付原告劳务费应为3707703元（4809703元-1102000元），尚欠1868710.5元，另原告于2016年2月4日出具的14、17号楼劳务费55万元领条，是由被告文某置业公司在其应付工程款中直接向原告支付，实际只给付50万元，被告涂某某认可系其在支付文某置业公司塔吊款5万元时向被告文某置业公司重复出具了5万元的领条，该5万元由其直接找被告文某置业公司法定代表人成良宇结算，故该5万元由被告涂某某向原告给付，即被告涂某某共应给付原告1918710.5元。
3、原告和被告陈某某、涂某某、周某签订的《劳务合同》第五条约定付款方式为：每层主体封顶付人工费每层每平方米90元，内、外墙砌体做完每层付人工费1万元，竣工后付齐人工费总价50%，剩余50%按照业主方优惠价房屋冲抵。根据该项约定，被告应在工程竣工后即付清全部劳务费，对于工程的竣工时间，原告提交的以通山县建筑公司名义向文某置业公司发出的“联系函”中，确认所涉工程已于2016年11月份完工拆架，2017年8月竣工验收，被告文某置业公司、通山县建筑公司对“联系函”认定的工程款数额，认为并非双方结算，持有异议，但对竣工时间未提出异议，且被告陈某某、涂某某、周某在其另案起诉文某置业公司一案中亦将“联系函”作为证据提交法庭。同时结合当事人陈述的相关事实，可以确认工程已于2017年8月份竣工，被告在工程竣工后未按合同约定付清全部劳务费，造成原告资金占用期间利息损失应予赔偿，因当事人对欠付劳务费没有约定利息，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2017年9月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。原告主张因被告未及时支付劳务费、供应材料，导致工程停工，被告应赔偿其工程停工期间支付的脚手架、钢管租金等其他损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，原告应提供证据证明工程停工是被告原因造成，以及停工的具体时间，具体损失额，其仅提供了原告和他人签订的租赁合同、租金费用清单、欠款协议等证据，不足以证明其主张，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告如有证据证明，可另行向被告主张权利。
为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告陈某某、涂某某、周某于本判决生效后十日内给付原告曹某某通山县“文博园一期项目”14、17号楼劳务费398453.6元，并自2017年9月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至本判决确定的履行期限届满之日止。
二、由被告涂某某于本判决生效后十日内给付原告曹某某通山县“文博园一期项目”15、16号楼劳务费1918710.5元，并自2017年9月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息至本判决确定的履行期限届满之日止。
三、由被告湖北省通山县建筑公司对上述一、二项债务承担连带责任。
四、驳回原告曹某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费41992元，由原告负担17187元，由被告陈某某、涂某某、周某共同负担4252元，由被告涂某某负担20553元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。

审判长 徐爱华
人民陪审员 喻曙芳
人民陪审员 阮文忠

书记员： 金学渊