原告张某某与被告肖某某，第三人肖某某为侵权纠纷一审民事判决书

张某某
张玉荣
赵海婷（河北鼎合律师事务所）
肖某某
侯立新（峰峰矿区响堂法律服务所）
肖某某

原告张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人张玉荣，女，现住邯郸市，系张某某女儿。
委托代理人赵海婷，河北鼎合律师事务所律师。
被告肖某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人侯立新，峰峰矿区响堂法律服务所法律工作者。
第三人肖某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
法定代理人肖某某，男。
系肖某某父亲。
原告张某某与被告肖某某，第三人肖某某为侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
原告张某某的委托代理人张玉荣、赵海婷，被告肖某某及委托代理人侯立新，第三人肖某某的法定代理人肖某某到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
原告张某某诉称，原告之女张玉霞原是峰峰矿区公安局聘用的4050失业人员，2010年9月18日凌晨，张玉霞在巡逻期间被车辆撞伤，经抢救无效死亡。
事发后，峰峰矿区社会保障中心依据有关政策规定作出工亡认定，并支付给其直系亲属补助金138039.21元。
被告肖某某未通知原告私自将全部款项领走。
原告认为，原告之女的工亡补助金是对包括原告在内的所有死者直系亲属的补助，被告不应私自占有，故诉至法院，要求被告将其领取的工亡补助金总额的三分之一即45000元返还原告。
被告肖某某辩称，1、原告民事行为能力和诉讼行为能力处于不确定状态，原告对诉讼请求是否本人真实意思表示也处于不确定状态；2、原告诉讼请求分割工亡补助金45000元，但原告并没有证据证明被告所领取的是工亡补助金，也不能证明被告领取了原告的45000元工亡补助金；3、被告妻子张玉霞生前在劳动就业局公益岗位从事工作，根据《劳动合同法实施条例》第12条规定，被告所领取的138039.21元不属于经济补偿性公益补助金。
第三人肖某某同被告的答辩意见，没有具体请求。
原告张某某提交如下证据，1、彭城镇新华社区证明一份，证实原告张某某与张玉霞系父女关系；2、《劳动就业服务局公益性岗位工亡人员待遇支付表》一份，证明张玉霞工亡补助金138039.21元；3、4、工商银行个人业务凭证2份，证实被告肖某某将全部款项领走；5、肖某某书写证明一份，证实应由肖某某领取的待遇金实际由被告肖某某领取；6、工伤待遇金发放表一份，证实肖某某每月领取肖某某定期抚恤金407.61元。
被告肖某某和第三人肖某某质证认为，对于证据1的真实性和关联性有异议，原告应向发放单位行使请求权，不应向被告主张；对于证据2-6没有一份能证明是工亡补助金，原告将138039.21元认定为工亡补助金进行分割证据不足，没有法律依据。
被告肖某某和第三人肖某某没有证据提交。
本院认为，张玉霞因工死亡后，邯郸市峰峰矿区劳动就业服务局根据国家法律、政策给与的工亡补助金是119682.16元。
该费用是对工亡职工直系亲属的物质补偿，更是对其失去亲属的精神慰藉。
该费用虽不能作为遗产进行分割，但可参照法定继承的有关规定，在第一顺序继承人之间进行平均分配。
本案中张玉霞第一顺序继承人为原告张某某，被告肖某某，第三人肖某某，该119682.16元应由该三人平均分配，即每人应分得39894元（119682.16元÷3）。
被告肖某某辩称该工亡补助金应由作为配偶的被告分得80%缺乏法律依据，本院不予采信。
被告肖某某在张玉霞死亡后将全部款项取走，侵犯了原告张某某的合法权利，依法应返还原告。
被告肖某某辩称原告张某某年事已高，精神不佳依法应认定其不具有民事行为能力，并在案件审理过程中提出申请，要求对原告张某某的民事行为能力进行鉴定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条  及其他有关法律法规规定，认定公民是否具有民事行为能力或者限制民事行为能力应适用特别程序进行审理，被告肖某某在本案中要求对原告张某某是否具有民事行为能力进行确认缺乏法律依据，本院不予支持。
本院已经告知被告肖某某应根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关特别程序的规定另行提出。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条  、《工伤保险条例》第三十七条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  ，参照《中华人民共和国继承法》第十条  的规定，判决如下:
一、被告肖某某自本判决生效之日起十日内向原告张某某返还39894元。
二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费925元，由原告张某某承担125元，被告肖某某承担800元。
保全费470元由被告肖某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。

本院认为，张玉霞因工死亡后，邯郸市峰峰矿区劳动就业服务局根据国家法律、政策给与的工亡补助金是119682.16元。
该费用是对工亡职工直系亲属的物质补偿，更是对其失去亲属的精神慰藉。
该费用虽不能作为遗产进行分割，但可参照法定继承的有关规定，在第一顺序继承人之间进行平均分配。
本案中张玉霞第一顺序继承人为原告张某某，被告肖某某，第三人肖某某，该119682.16元应由该三人平均分配，即每人应分得39894元（119682.16元÷3）。
被告肖某某辩称该工亡补助金应由作为配偶的被告分得80%缺乏法律依据，本院不予采信。
被告肖某某在张玉霞死亡后将全部款项取走，侵犯了原告张某某的合法权利，依法应返还原告。
被告肖某某辩称原告张某某年事已高，精神不佳依法应认定其不具有民事行为能力，并在案件审理过程中提出申请，要求对原告张某某的民事行为能力进行鉴定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条  及其他有关法律法规规定，认定公民是否具有民事行为能力或者限制民事行为能力应适用特别程序进行审理，被告肖某某在本案中要求对原告张某某是否具有民事行为能力进行确认缺乏法律依据，本院不予支持。
本院已经告知被告肖某某应根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关特别程序的规定另行提出。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条  、《工伤保险条例》第三十七条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  ，参照《中华人民共和国继承法》第十条  的规定，判决如下:
一、被告肖某某自本判决生效之日起十日内向原告张某某返还39894元。
二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费925元，由原告张某某承担125元，被告肖某某承担800元。
保全费470元由被告肖某某承担。

审判长：邱岳成

书记员：张鹤