原告张某某与被告吴春水、芮某某等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住南京市溧水经济开发区。
委托诉讼代理人：臧首云，江苏方胜律师事务所律师。
被告：吴春水，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人：沈玉生，江苏秦源律师事务所律师。
被告：芮某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人：李峰，江苏全衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鑫磊，江苏全衡律师事务所实习律师。
被告：芮小生，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住南京市溧水区。

原告张某某与被告吴春水、芮某某、芮小生提供劳务者受害责任纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托诉讼代理人臧首云、被告吴春水及其委托诉讼代理人沈玉生、被告芮某某及其委托诉讼代理人李峰、被告芮小生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某向本院提出诉讼请求：被告赔偿医疗费46591.8元、住院伙食补助费300元（20元天*15天）、营养费1800元（20元天*90天）、误工费41400元（230元天*180天）、护理费7200元（80元天*90天）、残疾赔偿金87244元（43622元年*2年）、精神抚慰金5000元、鉴定费5260元、交通费1520元，合计196315.8元，减去被告芮某某已付1000元，还应赔偿195315.8元，承担本案诉讼费用。事实和理由：被告吴春水是建筑包工头，原告已长时间随吴春水做工，由吴春水按日计算发放工钱。2016年10月2日，吴春水又叫原告为其做工，施工地点是被告芮某某家。次日，原告到芮某某家建房时，不慎从高处跌下致伤。原告伤后住院治疗15天，诊断为胸椎多发性骨折等。原告在溧水区人民医院住院治疗的费用由芮某某支付，另外还发生医疗费46591.8元。经鉴定，原告已构成十级伤残，误工期、护理期、营养期分别为180日、90日、90日。事后，芮某某支付1000元，其余部分无人承担责任。原告受雇于吴春水，在提供劳务中受伤，吴春水应承担赔偿责任。芮某某是房主，应与吴春水承担连带责任。
被告吴春水辩称：他与芮某某、芮小生是亲戚。芮小生是房主，芮小生叫他找人施工，他因此介绍原告等三人到芮小生家做工。他不是雇主，他不应承担责任。
被告芮某某辩称：其父亲芮小生请原告等人建房，芮小生是雇主，他不应承担责任。
被告芮小生辩称：他与吴春水是亲戚，他请吴春水帮找人建房，吴春水因此介绍了原告等三人为他建房，他是雇主。施工过程中，他本人也在现场做小工。事发当日中午，原告喝了酒，原告也有过错，也应承担责任。
经举证、质证，本院对案件事实认定如下：
被告吴春水与被告芮小生、芮某某是亲戚。被告芮小生是被告芮某某的父亲。被告芮小生有两个子女，其女儿已成家。
2000年前，芮小生在溧水区建有数间平房、一幢楼房。该数间平房在南，有独立院子。该楼房在北，也有独立院子。2000年左右，芮某某结婚时，芮小生将该楼房给芮某某用。此后，芮小生夫妻居住到南侧院子的数间平房内，芮某某夫妻居住在北侧院子的楼房内。再后，芮某某到溧水城区居住，节假日仍回该楼房中居住。
2016年8月，芮小生以其名义向晶桥镇芮家村委会申请建房，建房地点在上述楼房所在的北侧院子内，建造面积约50平方米，该申请未获批准。2016年10月2日，吴春水打电话叫原告及另外两位瓦工到上述北侧院子内去建房。
2016年10月3日上午，原告及另外两名瓦工到上述地点施工，被告芮小生也在现场做小工。当日下午，原告从脚手架上摔下致伤。之后，原告于2016年10月3日至10月6日在溧水区人民医院住院治疗，发生医疗费4157.78元，该费用由芮某某支付；于2016年10月8日至10月18日在南京鼓楼医院住院治疗，诊断为胸11椎体骨折、胸9、10、11附件骨折，两肺挫伤，头皮擦伤，腰背部软组织挫伤，行胸椎后路切开内固定术治疗，发生医疗费46637.8元。之后，被告芮某某暂付原告1000元。本案受理前，原告自行鉴定，结论为原告构成九级伤残，误工期、护理期、营养期分别为180天、90天、90天，发生鉴定费2360元。审理中，被告对诉前鉴定意见有异议，本院因此委托鉴定机构重新鉴定，结论为原告构成十级伤钱，误工期、护理期、营养期与诉前鉴定意见相同，发生鉴定费2900元。
2016年10月9日，原告要求吴春水支付事发之前的工钱，双方结算后形成了清单，内容如下：2016年2月、3月、4月，张某某随吴春水在溧水做工1天、30天、13.1天，5月在傅家边做工3天；按230元日计算，合计10833元，减去伙食费410元、支款1000元，还应付9420元。审理中，吴春水认可傅家边施工房屋是私人住宅。
另查明，吴春水已做了二十几年瓦工。近年来，吴春水经常带领一班瓦工在外做工。关于他与所带领瓦工的关系，吴春水在庭审中称：他大部分时间以包清工方式承包建筑工地粉刷等业务，再将施工任务交给工人施工；有时也帮私人建房，一般做点工。工人时多时少，有时有20多人。他平时发点生活费给工人，到年终时结账。不论包工、点工，大多由他按工人实际施工天数付钱，2016年“大工”每日付230元，“小工”每日付130元。
以上事实，由病历资料、医疗费票据、鉴定意见书、证人证言、双方陈述等证实。

本院认为,《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就合同某些内容没有约定或者约定不明确，且事后又不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国合同法》司法解释第七条规定，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法，只要不违反法律、行政法规强制性规定的，应认定为交易习惯。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在案件审理中对于己方不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明；自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
本案中，吴春水长期在外承接工程，有相对固定的人员随其施工。该过程中，施工业务由吴春水承接，工程价款计算方式、价款数额由其与相对人协商后确定；工程结束后，由其按实际施工日、市场每日工价向工人支付工钱。按以上模式，吴春水长期以来与工程发包人（房东）形成了一组关系，与工人形成了另一组关系。在后一组关系中，工人已认可吴春水是接受劳务者，不论发包人（房东）是谁，只要吴春水按实际施工天数、按时支付工钱即可。基于以上，应认定长期以来吴春水与工人形成了劳务关系，发包方（房东）与吴春水形成了承揽关系，吴春水以口头方式雇佣原告为其做工已成为交易习惯。
吴春水与原告存在上述交易习惯，吴春水认为原告本次做工与之前做工性质不同，应举证加以证明。本案中，吴春水无充分证据证明其仅为介绍人；另外，原告、吴春水于2016年10月9日对原告事发前的工钱进行了结算，按吴春水支付工人工钱的习惯，如原告未受伤，该工钱也有可能在2016年底才会结算，本次施工工钱也有可能于2016年底一道结算；虽然芮小生自认他是雇主，但各被告之间存在利害关系，且该自认与客观事实也不相符。基于以上，应认定本次施工中原告仍受雇于吴春水。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任。本案中，原告长期做瓦工，应当知道施工安全规范，其自身未尽到完全注意义务，在做工初期即从脚手架上摔下，其自身存在过错，应承担相应责任。被告吴春水系施工团队管理人，应对工人进行劳动安全教育，实施劳动安全保护，被告吴春水未尽到义务，也应承担相应责任。芮小生仅有一个儿子，芮小生于2000年左右将北侧院内楼房给芮某某结婚使用，按农村习惯应认定为赠与。芮小生申请在北侧院子内建房，并未得到批准，应认定实际建房人为芮某某，芮小生相应行为系代理行为，其后果应归属于芮某某。案涉房屋系平房，承建该类房屋不需要特定施工资质，芮某某未发生选任施工人员不当的过错。芮小生在现场参与施工，也有代理芮某某在现场进行监督、检查的性质在内，芮小生也未尽到相应义务，也存在过错，应由委托人芮某某承担相应责任。根据各主体在其中的过错程度，结合吴春水长期从工人处获益等情况，应由原告承担30%的责任，吴春水承担40%的责任，芮某某承担30%的责任。
关于损害后果。结合现行规定，认定如下：医疗费部分，芮某某垫付4157.78元；原告实际支付46637.8元，诉讼中主张46591.8元，按其主张数额认定；医疗费两项合计50749.58元。住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金均符合法律规定，应予认定。关于误工费，原告工作不具有连续性，工作性质属于临时性质，属无固定收入人员，应参照相近行业标准计算为28243.73元（57272元365天*180天）。原告受伤后由救护车、康复车接送，发生费用1098元，结合门诊情况，原告主张交通费1520元，该主张合理，应予认定。关于鉴定费，因两次鉴定意见不一致，诉前鉴定费系原告扩大的损失，应自行承担，审理中鉴定费应作为其他诉讼费用处理。
以上损失合计182057.31元，应由吴春水赔偿72822.92元；应由芮某某赔偿54617.19元，减去已付5157.78元，还应赔49459.41元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，判决如下：

一、被告吴春水应赔偿原告张某某72822.92元，于判决生效后十日内付清。
二、被告芮某某应赔偿原告张某某49459.41元，于判决生效后十日内付清。
三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1851元，鉴定费2900元，合计4751元，由原告张某某承担1425元，被告吴春水承担1901元，被告芮某某承担1425元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费1851元。逾期未预缴上诉费，按自动撤回上诉处理。

审判长 杨先木
人民陪审员 朱青萍
人民陪审员 王承芳

书记员： 解宇