原告大庆市萨尔图区大风牌匾制作工作室与被告大庆市久隆房地产开发股份有限公司、第三人赣州汇丰建设工程有限公司大庆分公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

大庆市萨尔图区大风牌匾制作工作室
尹立新（黑龙江庆法律师事务所）
纪岚英（黑龙江灵泉律师事务所）
大庆市久隆房地产开发股份有限公司
卢俊良
赣州汇丰建设工程有限公司大庆分公司

原告大庆市萨尔图区大风牌匾制作工作室。
经营者鞠颜峰。
委托代理人尹立新，黑龙江庆法律师事务所律师。
委托代理人纪岚英，黑龙江灵泉律师事务所律师。
被告大庆市久隆房地产开发股份有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区龙凤大街北1号楼，统一社会信用代码91230600725328417D。
法定代表人孙洪海，该公司总经理。
委托代理人卢俊良，该公司员工。
第三人赣州汇丰建设工程有限公司大庆分公司，住所地黑龙江省大庆市高新区高新南路8号三楼307房。
代表人杨志平，该公司经理。
原告大庆市萨尔图区大风牌匾制作工作室（以下简称“大风牌匾工作室”）与被告大庆市久隆房地产开发股份有限公司（以下简称“久隆公司”）、第三人赣州汇丰建设工程有限公司大庆分公司（以下简称“赣州汇丰分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月27日受理后，依法适用普通程序，于2016年8月15日公开开庭进行了审理，原告大风牌匾工作室经营者鞠颜峰及其委托代理人尹立新、被告久隆公司委托代理人卢俊良到庭参加诉讼，第三人赣州汇丰分公司经本院公告送达开庭传票及相关法律文书，公告期满仍未到庭参加诉讼。
本案现已缺席审理终结。
原告大风牌匾工作室诉称，2012年8月10日，原告与第三人签订《B座商服楼大门加工合同》，约定由原告为被告开发的东城领秀B座商服大门施工，施工地点大庆市龙凤区东城领秀C区。
合同签订后第三人与被告发生纠纷，工地停工至2012年10月合同没有履行。
久隆公司项目负责人怕影响工期故找到原告，支付了3万元预付工程款，告知原告开始施工，施工后，原、被告结算款价款为119228元，扣除被告支付的3万元，尚拖欠工程款89228元，经多次讨要被告至今未付，无奈对被告提起诉讼，并将合同签订人列为第三人，现请求:1、判令被告支付拖欠原告工程款89228元，并支付从2012年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至判决之日止的利息；2、诉讼费用由被告承担。
被告久隆公司辩称，久隆公司只与赣州汇丰建设工程有限公司（以下简称“赣州汇丰公司”）存在建设工程施工合同，而与原告没有签订过任何合同，久隆公司不应是本案的被告，不应该承担本案的民事责任。
第三人赣州汇丰分公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原告大风牌匾工作室为支持其主张，向本院提出以下证据:
证据一、B座商服楼大门加工合同一份，欲证明应被告的要求为完成被告的工程项目，原告与第三人签订了该份合同书，合同中对双方的权利义务进行了约定，从合同的内容可以确定该工程项目不是加工承揽合同而是建设工程施工合同。
经质证，被告认为真实性无法证实，证明的内容也与其无关。
本院认为，该份合同已经实际履行，予以采信。
证据二、承诺书一份，欲证明涉案工程由第三人承包给原告，原、被告确认工程总价款为119228元，被告支付了首付工程款3万元，余款89228元约定2012年12月20日前结清，如不还由被告代为追缴，虽然在这份承诺书中标注为代为追缴，但原告还有其他证据证实工程的实际所有人和发包人为被告。
经质证，被告对真实性无异议，但认为首先承诺书中的公司主体不是久隆公司，没有“股份”两个字，承诺书载明由大庆久隆房地产开发有限公司代为追缴，大庆久隆房地产开发有限公司只是负责追缴，并没有说支付或代为支付。
本院认为，被告对该证据的真实性不持异议，予以采信。
证据三、申请证人王永胜、刘富出庭作证，欲证明该项工程的来源和久隆公司作为实际发包人应当承担给付工程款的责任，本案诉讼时效已经中断，没有超过诉讼时效。
证人王永胜、刘富证言的主要内容分别为“2012年9月份干的这个活，干完活之后差余款没给我们结清，导致原告欠我们工资没给，我陪原告的业主鞠颜峰去久隆公司要钱，一直没要回来，现在还欠我工程款，我具体干的是东城领秀C区9标商服的白钢门的制作安装。
”“当时我们8标段施工结束之后，9标的商服大门和8标的商服大门是一样的，后期是赣州汇丰施工之后门没有安装，9标段的赣州汇丰公司，具体名称我不知道，甲方久隆公司项目二部的经理乔玉春找到我说给我施工商服大门的原告能不能帮把9标段的门也施工了，我把原告和久隆公司乔玉春介绍认识了，我跟乔玉春说赣州汇丰施工不下去了，钱怎么办，久隆公司认为钱不多，可以支付，后期原告跟赣州汇丰签了一个合同，因为原告没有建筑施工资质，当时承诺是久隆公司付钱，但不可能跟久隆公司签这个合同，这个合同跟赣州汇丰签，签完之后工程款由久隆公司付给原告，然后久隆公司拿这个合同扣赣州汇丰的钱，然后是开始施工之前，有一个叫先期预付款，是久隆公司付给原告的，不是赣州汇丰付的，因为有个预付款，后期原告要过几次钱我也帮着找他们要过钱，久隆公司说干完就付给原告钱，后来原告干完之后，久隆公司都以现在没有钱为由，一直拖到现在，我跟原告一起去找过被告的法人和项目经理乔玉春，都说账上没有钱一直拖到现在。
”经质证，原告认为证人证言可以充分证实被告是工程的实际所有人和实际发包人，在已经给付工程首付款的情况下，就应当承担给付余款的责任，并且本案并没有超过诉讼时效。
被告对真实性有异议，认为证人只是原告单方提供的，真实性无法确认。
本院认为，两位证人证实的原告曾向久隆公司催要款项的事实能够相互印证，本院对该部分事实予以采信，其余内容不能相互印证，无法证实久隆公司将工程直接发包给原告的主张，故对证人证实的其余内容不予采信。
证据四、商服大门规格尺寸确认单一份，欲证明该施工项目工程总面积为226.4平方米，根据合同约定每平方米为500元，故原、被告又根据原告与第三人确认的数额进行了最后工程总造价的结算。
经质证，被告认为真实性无法确认，且与其无关。
本院认为，该份证据能够证实原告的工程量，予以采信。
被告久隆公司为支持其主张，向本院提出以下证据:
证据一、建设工程施工合同复印件一份，欲证明久隆公司与赣州汇丰公司之间存在着建设工程施工合同，与原告之间不存在合同关系。
经质证，被告对真实性无异议，但认为该合同证明不了涉案工程实际由合同相对方赣州汇丰公司来完成，也证明不了工程款已经支付，故与本案无关。
本院对该份证据予以采信。
综合原、被告的陈述及举证情况，可以确定本案的法律事实为:
2012年8月10日，原告大风牌匾工作室与第三人赣州汇丰分公司签订《B座商服大门加工合同》一份，施工项目为东城领秀B座商服大门，承包方式为包工包料，负责安装，每平方米500元整。
双方还约定了其它权利义务。
原告依约履行了合同义务。
案外人杨远清还为原告出具了记载B座商服大门规格（尺寸）的单据，单据上还加盖了内容为“赣州汇丰公司”的公章进行确认。
2012年11月10日，久隆公司东城领秀项目指挥部项目二部为原告出具了承诺书，内容为“2012年8月10日，由赣州汇丰分公司承包给大风牌匾工作室，东城领秀C区B座商服大门，金额:119228.00元，由大庆久隆房地产开发有限公司代为支付30000.00元，剩余89228.00元”，剩余尾款于2012.12.20前结清，逾期不还，由大庆久隆房地产开发有限公司代为追缴。
另查，2011年，久隆公司将东城领秀C区九标段承包给赣州汇丰公司，涉案施工项目包含在该标段中。
庭审中，久隆公司主张其与赣州汇丰公司在施工中发生争议，尚未最终结算，但已经超额向赣州汇丰公司支付了工程款。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的；……”的规定，原告大风牌匾工作室无建设工程承包及施工的资质，其与第三人赣州汇丰分公司订立的《B座商服大门加工合同》应认定为无效。
但因原告所参与承建的施工项目已竣工验收并投入使用，原告作为实际施工人，仍可参照合同约定请求支付工程款。
依据合同的相对性，第三人赣州汇丰分公司将东城领秀B座商服大门承包给原告，应当承担给付工程款的合同义务。
庭审中，经法庭释明，原告明确不要求第三人赣州汇丰分公司承担本案的付款责任，系其对自身权利的处分，本院依法准予。
至于被告久隆公司是否承担付款义务，本院认为，被告久隆公司东城领秀项目指挥部项目二部代表久隆公司出具的承诺书，仅有“代为追缴”的内容，并没有明确的债务承担和债务加入的意思表示，故不能认定被告久隆公司具有直接的付款义务。
此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条  的规定，发包人久隆公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人大风牌匾工作室承担责任。
现久隆公司主张与赣州汇丰公司在施工中发生争议，尚未最终结算，故依据现有证据，无法确定久隆公司是否欠付赣州汇丰公司的工程款。
据此，原告诉请要求被告久隆公司支付拖欠工程款89228元及利息的诉请无法律及事实依据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条  第五项  、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第一项  、第二条  、第十七条  、第十八条  、第二十六条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  之规定，缺席判决如下:
驳回原告大庆市萨尔图区大风牌匾制作工作室的诉讼请求。
案件受理费2415元，公告费700元，由原告大庆市萨尔图区大风牌匾制作工作室负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。

本院认为，该份合同已经实际履行，予以采信。
证据二、承诺书一份，欲证明涉案工程由第三人承包给原告，原、被告确认工程总价款为119228元，被告支付了首付工程款3万元，余款89228元约定2012年12月20日前结清，如不还由被告代为追缴，虽然在这份承诺书中标注为代为追缴，但原告还有其他证据证实工程的实际所有人和发包人为被告。
经质证，被告对真实性无异议，但认为首先承诺书中的公司主体不是久隆公司，没有“股份”两个字，承诺书载明由大庆久隆房地产开发有限公司代为追缴，大庆久隆房地产开发有限公司只是负责追缴，并没有说支付或代为支付。
本院认为，被告对该证据的真实性不持异议，予以采信。
证据三、申请证人王永胜、刘富出庭作证，欲证明该项工程的来源和久隆公司作为实际发包人应当承担给付工程款的责任，本案诉讼时效已经中断，没有超过诉讼时效。
证人王永胜、刘富证言的主要内容分别为“2012年9月份干的这个活，干完活之后差余款没给我们结清，导致原告欠我们工资没给，我陪原告的业主鞠颜峰去久隆公司要钱，一直没要回来，现在还欠我工程款，我具体干的是东城领秀C区9标商服的白钢门的制作安装。
”“当时我们8标段施工结束之后，9标的商服大门和8标的商服大门是一样的，后期是赣州汇丰施工之后门没有安装，9标段的赣州汇丰公司，具体名称我不知道，甲方久隆公司项目二部的经理乔玉春找到我说给我施工商服大门的原告能不能帮把9标段的门也施工了，我把原告和久隆公司乔玉春介绍认识了，我跟乔玉春说赣州汇丰施工不下去了，钱怎么办，久隆公司认为钱不多，可以支付，后期原告跟赣州汇丰签了一个合同，因为原告没有建筑施工资质，当时承诺是久隆公司付钱，但不可能跟久隆公司签这个合同，这个合同跟赣州汇丰签，签完之后工程款由久隆公司付给原告，然后久隆公司拿这个合同扣赣州汇丰的钱，然后是开始施工之前，有一个叫先期预付款，是久隆公司付给原告的，不是赣州汇丰付的，因为有个预付款，后期原告要过几次钱我也帮着找他们要过钱，久隆公司说干完就付给原告钱，后来原告干完之后，久隆公司都以现在没有钱为由，一直拖到现在，我跟原告一起去找过被告的法人和项目经理乔玉春，都说账上没有钱一直拖到现在。
”经质证，原告认为证人证言可以充分证实被告是工程的实际所有人和实际发包人，在已经给付工程首付款的情况下，就应当承担给付余款的责任，并且本案并没有超过诉讼时效。
被告对真实性有异议，认为证人只是原告单方提供的，真实性无法确认。
本院认为，两位证人证实的原告曾向久隆公司催要款项的事实能够相互印证，本院对该部分事实予以采信，其余内容不能相互印证，无法证实久隆公司将工程直接发包给原告的主张，故对证人证实的其余内容不予采信。
证据四、商服大门规格尺寸确认单一份，欲证明该施工项目工程总面积为226.4平方米，根据合同约定每平方米为500元，故原、被告又根据原告与第三人确认的数额进行了最后工程总造价的结算。
经质证，被告认为真实性无法确认，且与其无关。
本院认为，该份证据能够证实原告的工程量，予以采信。
被告久隆公司为支持其主张，向本院提出以下证据:
证据一、建设工程施工合同复印件一份，欲证明久隆公司与赣州汇丰公司之间存在着建设工程施工合同，与原告之间不存在合同关系。
经质证，被告对真实性无异议，但认为该合同证明不了涉案工程实际由合同相对方赣州汇丰公司来完成，也证明不了工程款已经支付，故与本案无关。
本院对该份证据予以采信。
综合原、被告的陈述及举证情况，可以确定本案的法律事实为:
2012年8月10日，原告大风牌匾工作室与第三人赣州汇丰分公司签订《B座商服大门加工合同》一份，施工项目为东城领秀B座商服大门，承包方式为包工包料，负责安装，每平方米500元整。
双方还约定了其它权利义务。
原告依约履行了合同义务。
案外人杨远清还为原告出具了记载B座商服大门规格（尺寸）的单据，单据上还加盖了内容为“赣州汇丰公司”的公章进行确认。
2012年11月10日，久隆公司东城领秀项目指挥部项目二部为原告出具了承诺书，内容为“2012年8月10日，由赣州汇丰分公司承包给大风牌匾工作室，东城领秀C区B座商服大门，金额:119228.00元，由大庆久隆房地产开发有限公司代为支付30000.00元，剩余89228.00元”，剩余尾款于2012.12.20前结清，逾期不还，由大庆久隆房地产开发有限公司代为追缴。
另查，2011年，久隆公司将东城领秀C区九标段承包给赣州汇丰公司，涉案施工项目包含在该标段中。
庭审中，久隆公司主张其与赣州汇丰公司在施工中发生争议，尚未最终结算，但已经超额向赣州汇丰公司支付了工程款。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的；……”的规定，原告大风牌匾工作室无建设工程承包及施工的资质，其与第三人赣州汇丰分公司订立的《B座商服大门加工合同》应认定为无效。
但因原告所参与承建的施工项目已竣工验收并投入使用，原告作为实际施工人，仍可参照合同约定请求支付工程款。
依据合同的相对性，第三人赣州汇丰分公司将东城领秀B座商服大门承包给原告，应当承担给付工程款的合同义务。
庭审中，经法庭释明，原告明确不要求第三人赣州汇丰分公司承担本案的付款责任，系其对自身权利的处分，本院依法准予。
至于被告久隆公司是否承担付款义务，本院认为，被告久隆公司东城领秀项目指挥部项目二部代表久隆公司出具的承诺书，仅有“代为追缴”的内容，并没有明确的债务承担和债务加入的意思表示，故不能认定被告久隆公司具有直接的付款义务。
此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条  的规定，发包人久隆公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人大风牌匾工作室承担责任。
现久隆公司主张与赣州汇丰公司在施工中发生争议，尚未最终结算，故依据现有证据，无法确定久隆公司是否欠付赣州汇丰公司的工程款。
据此，原告诉请要求被告久隆公司支付拖欠工程款89228元及利息的诉请无法律及事实依据，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条  第五项  、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第一项  、第二条  、第十七条  、第十八条  、第二十六条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  之规定，缺席判决如下:
驳回原告大庆市萨尔图区大风牌匾制作工作室的诉讼请求。
案件受理费2415元，公告费700元，由原告大庆市萨尔图区大风牌匾制作工作室负担。

审判长：李庵齐

书记员：刘宇桐