原告伍某某与被告闫某某、武汉佑康肉类保鲜食品配送有限公司、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司机动车交通事故责任纠纷、保险合同纠纷一案一审民事判决书

原告：伍某某，男，生于1963年6月3日，汉族，荆州市人，住荆州市。
委托诉讼代理人：佘德文，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，沙洋县人，系沙洋县沙洋法律服务所法律工作者，住沙洋县。特别授权。
被告：闫某某，男，生于1976年10月18日，汉族，襄阳市人，住湖北省襄阳市。
被告：武汉佑康肉类保鲜食品配送有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区江岸路12号。
法定代表人：王建。
被告：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：武汉市江汉区建设大道518号。
负责人：毕伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田苗，湖北民本律师事务所律师。一般代理。

原告伍某某与被告闫某某、武汉佑康肉类保鲜食品配送有限公司、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司机动车交通事故责任纠纷、保险合同纠纷一案，本院于2016年10月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告伍某某的委托诉讼代理人佘德文，被告闫某某、被告武汉佑康肉类保鲜食品配送有限公司（以下简称武汉佑康公司）的法定代表人王建、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财保湖北分公司）的委托诉讼代理人田苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告伍某某向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告各项经济损失共计61402.6元（精神损害抚慰金在交强险内赔偿）；2、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2016年8月23日，被告闫某某驾驶鄂X号中型厢式货车（该车在平安财保湖北分公司投保了交强险和第三者责任保险）沿207国道由南向北行驶，于0时30分许行驶至207国道2076km+750m处，遇前方同向原告驾驶的手扶拖拉机时相撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，原告被送往荆州市中心医院住院治疗。此事故经沙洋县交警部门认定，闫某某承担全部责任。
原告为证实其主张的事实，向本院提交了下列证据：
证据一、交通事故责任认定书一份,拟证明本次交通事故发生的时间、地点、涉案人员、事故发生的经过、涉案人员应承担的责任大小以及造成原告受伤的这一结果等事实；
证据二、被告的鄂X号中型厢式货车在被告保险公司承保的保险单二份,拟证明被告武汉佑康公司的车辆在被告保险公司投保交强险和150万元不计免赔商业险的事实，同时也证明了被告保险公司的诉讼主体资格；
证据三、被告闫某某的驾驶证和鄂X号中型厢式货车行驶证,拟证明被告武汉佑康公司的车辆系合法车辆及所有权情况，同时也证明了被告闫某某具有合法的驾驶资格；
证据四、原告住院病历、出院记录及病情诊断证明书共一组,拟证明原告受伤住院治疗的基本情况、住院天数、休息时间以及治疗结果等事实；
证据五、法医鉴定书一份,拟证明原告受伤造成的残疾程度为十级，丧失劳动能力10%、护理时间60日、误工时间为120日、后期治疗费为4000元的事实；
证据六、原告户口本复印件，拟证明原告的身份基本情况；
证据七、治疗费发票8张，拟证明原告治疗费支出为8240元；
证据八、鉴定费发票一张，拟证明原告支出鉴定费2280元；
证据九、交通费发票一组，拟证明原告交通费支出800元；
证据十、定损单复印件一份，拟证明车损为2200元。

本院认为，根据原、被告举证、质证和辩论意见，本案主要争议焦点：1、医疗费是否应该扣除15%的非医保用药；2、保险公司是否应承担诉讼费、鉴定费；3、后期治疗费、交通费、精神损害抚慰金是否过高；4、误工费是否应计算至定残前一日；5、肇事车辆属于营运车辆，但以非营运车辆进行投保，保险公司是否有权拒赔。
此事故中，双方当事人对公安交警部门作出的道路交通事故认定书未提出异议，亦未提交新的证据，该事故责任认定，本院予以支持。被告闫某某与被告武汉佑康公司系车辆挂靠关系，故此事故给原告造成的经济损失，被告闫某某、武汉佑康公司应承担连带赔偿责任。鄂X号中型厢式货车投保了交强险和保险金额为150万元特种车第三者责任保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》有关“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿”的规定及《中华人民共和国保险法》有关“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，被告平安财保湖北分公司应在该机动车交强险责任限额范围内对原告直接承担赔偿责任；不足部分，由被告闫某某、武汉佑康公司承担，被告平安财保湖北分公司在承保的特种车第三者责任险范围内依约赔偿。被告闫某某先行垫付的10000元赔偿款，扣减其应承担的赔偿款后，剩余部分，原告应予以返还。原告主张护理费5118.6元、残疾赔偿金23688元、车损2200元，被告均无异议，且符合法律规定，本院予以支持。原告主张住院伙食补助费550元、营养费220元，本院结合本地实情，核定住院伙食补助费220元（11天×20元/天）、营养费220元（11天×20元/天）。
关于医疗费是否应该扣除15%的非医保用药的问题。本院认为，首先，原告受伤治疗用药是医院的行为，受害人、被保险人均不是专业人员，不具备判断哪些是医保用药，哪些不属于医保用药，只有专业医务人员才可能控制用药范围，如超出医保范围用药，受害人、被保险人并没有过错。而医生也是根据患者的具体病情用药，如果受害人在接受治疗时还须考虑是否使用非医保用药，很可能使受害人的损失扩大，无形中就扩大了侵权人及保险人的责任。其次，保险公司没有向投保人明确解释什么是国家基本医疗保险、如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，仅以合同约定的保险条款难以证明其履行了提示与明确说明义务。据此，无任何法律规定医疗费用限定在医保用药范围内，非医保用药部分也是实际发生的医疗费用，保险公司应当赔偿。故本院依法核定原告医疗费为8240元。
关于保险公司是否应承担诉讼费、鉴定费的问题。本案交通事故发生后，保险公司未积极、及时按照保险合同赔偿原告的损失，且保险公司在本案中负有赔偿义务，根据《诉讼费用交纳办法》相关规定，并结合案情，保险公司应按其赔偿数额来负担本案诉讼费用，故保险公司不承担诉讼费的辩解意见，本院不予支持。鉴定费系在此事故发生后进行伤残鉴定所产生的实际、必要费用，该费用不在交强险限额内赔付，但保险公司未提交不属于第三者责任险理赔范围的相关证据，故该鉴定费2280元应在保险公司承保的第三者责任险限额内按责赔付。
关于后期治疗费、交通费、精神损害抚慰金是否过高的问题。原告主张后期治疗费4000元，与其提交的伤残鉴定结论相吻合，且根据出院医嘱，原告确实存在需要后期治疗的情况，故对原告的该诉请，本院予以支持。原告主张交通费800元，虽然原告提交的交通费票据存在瑕疵，但考虑到原告因本次事故确实会存在交通费支出的情况，本院酌定支持原告交通费500元。根据受害人的受害程度，侵权人的过错责任、侵害手段、行为方式、承受能力及受诉法院所在地生活水平等因素综合考虑，原告主张5000元精神损害抚慰金的诉请并无不妥，本院予以支持。
关于误工费是否应计算至定残前一日的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条有关“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，原告因本次事故致残，可以计算至定残日前一天共36天，庭审中被告认可原告主张的77.55元/天的计算标准，故本院核定误工费为2791.8元（77.55元/天×36天）。
关于肇事车辆属于营运车辆，但以非营运车辆进行投保，保险公司是否有权拒赔问题。本院认为，保险合同作为射幸合同，保险赔偿金数额往往远大于保险费，有必要在制定保险条款时设定责任免除条款等内容，以防止被保险人的道德风险、降低承保风险，但在保险合同中，保险公司作为盈利性为目的的民事主体，确实存在利用优势地位，在商业保险的格式合同中载入对自己有利而损害投保人、被保险人正当权益条款的情形。为了兼顾投保人和保险公司的合法权益，根据保险法司法解释（二）第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，保险公司对免责条款负有比普通合同条款更高的提示义务和明确说明义务，使投保人能够知悉存在该免责条款，并明确告知投保人该条款的真正含义，否则，保险公司应当承担相应的赔偿责任，本案中，作为被告的保险公司应在签订保险合同时审核相关证件及材料，在手续完备的情况下签订保险合同，不能因自身审核不严导致的风险转嫁给被保险人，同时庭审中未提交免责的证据也未提供证据证明其尽到了提示或明确说明的义务，故保险公司提出营运车辆以非营运车辆投保应拒赔的辩解意见，本院不予支持。
综上所述，原告的各项经济损失共计54258.4元[医疗费8240元、后期治疗费4000元、护理费5118.6元、误工费2791.8元、住院伙食补助费220元、营养费220元、交通费500元、残疾赔偿金23688元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2280元、车损2200元]。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、原告伍某某的各项经济损失共计54258.4元，由被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在其为鄂X号中型厢式货车承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿49098.4元[死亡伤残赔偿限额项下37098.4元（含精神损害抚慰金5000元）、医疗费用赔偿限额项下10000元、财产损失赔偿限额项下2000元]；剩余5160元，由被告闫某某、武汉佑康肉类保鲜食品配送有限公司赔偿；
二、本判决第一项应由被告闫某某、武汉佑康肉类保鲜食品配送有限公司赔偿原告伍某某5160元，由被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在其为鄂X号中型厢式货车承保的特种车第三者责任险限额范围内赔偿原告伍某某5160元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1335元，由原告伍某某负担155元，被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担1180元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审判员　张　峰

书记员：杜君兰