卢龙县聚鑫建筑工程有限公司、肖某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

法定代表人：李云峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：王剑波，河北权智律师事务所律师。
再审被上诉人（一审原告）肖某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住昌黎县。
再审被上诉人（一审原告）张立军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住昌黎县。
肖某某、张立军委托诉讼代理人：陈敬龙，河北港城律师事务所律师。
原审被告秦皇岛联鑫制衣有限公司，住所地卢龙县石门街。
法定代表人李爱国，该公司经理。

肖某某、张立军与卢龙县聚鑫建筑工程有限公司（以下简称聚鑫公司）、秦皇岛联鑫制衣有限公司（以下简称联鑫公司）建筑工程承包合同纠纷一案，河北省卢龙县人民法院于2008年5月16日作出（2006）卢民初字第1755号民事判决，已经发生法律效力。秦皇岛市人民检察院于2009年12月1日以秦检民行抗（2009）第24号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2009年12月3日作出（2010）秦民监字第10号民事裁定，指令一审法院再审本案。一审法院于2010年10月21日作出（2010）卢民再字第1号民事判决，聚鑫公司不服，向本院提出上诉，本院于2011年6月21日作出（2011）秦民再终字第9号民事裁定，撤销（2010）卢民再字第1号民事判决，发回重审。一审法院于2011年12月12日作出（2011）卢民再字第6号民事判决。聚鑫公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年9月15日作出（2012）秦民再终字第38号民事裁定。已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该裁定书确有错误，应予再审。本院于2016年12月9日作出（2016）冀03民监3号民事裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，肖某某、张立军委托诉讼代理人陈敬龙，聚鑫公司委托诉讼代理人王剑波到庭参加了诉讼，联鑫公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明，2001年10月8日，联鑫公司为发包人、卢龙县第二建筑工程公司（以下简称二建公司）为承包人，联鑫公司将本公司职工集资住宅楼建设施工工程承包给二建公司，合同中约定了相关条款。2001年10月10日，二建公司聘请昌黎县建筑集团公司肖某某出任该住宅楼工程项目副经理，昌黎县建筑集团公司予以确认。2001年10月14日，二建公司与其第五施工队签订“二建公司内部承包协议”。协议约定：联鑫公司住宅楼工程全部土建，给排水、采暖、电气、照明及电视、电话系统承包给本公司第五施工队肖某某、张立军。工期2001年10月15日至2002年7月31日，共计290天。工程质量为合格。材料供应：二建公司负责供应水泥、砖、石碴、砂子、瓷砖等材料，按市场价抵顶工程款。肖某某、张立军负责其他附属材料、设备款垫付。工程价款按每平方米556元计算。付款方式：到下房平口拨付总造价的10%，三层平口拨付20%，主体验收后拨付25%，竣工验收后拨付20%，竣工后三个月内付清全部余款。如付不清以楼号抵押，抵押价为集资造价下浮3%。保修费按工程总造价的2%执行，保修期限以国家规定为准。其它事项：厨房安装壁橱参照卢龙县乡企局和县政府住宅楼标准执行。窗口一律安装单层铝合金窗，不调整造价。去掉室内所有保温层，不变造价。室内铺地板砖，客厅做垫层不铺砖。合同收取管理费3%。税金由乙方交纳。涉及该工程的有关费用由乙方负责。2002年4月，二建公司与卢龙县第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）合并成立聚鑫公司。2003年6月29日，二建公司与肖某某、张立军签订补充协议，协议约定：在制衣公司和甲方所签定的工程合同继续生效的基础上制定本补充协议，一、对乙方前期垫款的处理办法，对乙方前期垫款由甲方陆续还清。如竣工后仍未还清，甲方将2号楼东2单元抵顶给乙方，其抵顶价格为成品房760元/平方米。二、入场后甲方负责供应以后工程所需水泥、砂石、砖、瓷砖、水暖件、电料、防水、保温等所有材料，但必须征得乙方对质量和价格的认可，甲方负责先期结算。三、入场前甲方付乙方工程款三万元，入场后再付二万元（7月20日前）。四、拨款办法，按每月工程进度拨款，工人工资由甲方负责及时拨付给乙方。其时间和比例：外装修完成甲方付乙方工资的80%，内装修完成，再付所完工程量的80%，依此类推，待工程竣工验收后付清全部人工费。五、甲方收取乙方管理费调整为2.5%。六、工程完工后，甲方如不能按原合同付清工程款，所差部分仍以760元/平方米的价格抵顶东一单元西门楼号，乙方有权出售，甲方负责该抵顶楼号的确权手续交给乙方。原合同条款改为补充协议为准。在施工中由预算员T3-020388李桂林、T2-020233姜有作出该工程预算书（住宅楼〈北〉工程、住宅楼地基处理（南）工程、住宅楼〈南〉工程）。经庭审和对帐：双方确认该项工程总造价为2406567.50元，建筑面积3996.75平方米，下房面积799.35平方米。肖某某、张立军未完工程量：一、铝合金部分，预算为174482.46元，肖某某、张立军认为铝合金部分未完工程量为151712元（已缩减）。聚鑫公司认为肖某某、张立军未完工程量为193324.28元（未缩减，且包括预算中未做出的玻璃价款18841.82元）。经中国建设银行卢龙县支行主管工程预决算的王祝远审核，该预算中铝合金窗包含了玻璃价款。二、防水及粉刷部分未完工程量，工程预算为97835.15元。肖某某、张立军认为确定未完工程量为87835（已缩减）。聚鑫公司认为预算中防水面积不够，着色剂丢项、调和漆、墙裙丢项，合计为34964.13元。故计算肖某某、张立军未完工程量为115122.83元（已缩减）。三、电气部分未完工程量，工程预算为150056.90元。肖某某、张立军认为未完工程量为9600元。聚鑫公司认为按图纸对讲门及可寻址放大器未安装，肖某某、张立军未完工程量为30921.35元（已缩减）。四、给排水未完工程量，工程预算为72389.38元。肖某某、张立军认为该项工程已完成。聚鑫公司认为厨房卫生间设备未安装27825.11元（已缩减）。肖某某、张立军认为厨房、卫生间设备（洁具）不在其安装范围内，不承认聚鑫公司所说的未完工程量，预算中厨卫设备8项合计29214.39元。五、采暖部分未完工程量，该项预算为91925.25元（按建筑面积3996.75平方米、每平方米23元，未包括下房面积）。肖某某、张立军认为已完成该项地下埋管部分12000元，实际未完工程量为67974元。聚鑫公司认为，该项工程由聚鑫公司完成，实际施工发生额为167264.77元。经中国建设银行卢龙县支行主管工程施工预决算的王祝远审核预算认为：采暖部分建筑面积加下房面积，每平方米23元基本合理，不算下房面积就显的少了点。该楼房建筑面积3996.75平方米，加下房面积799.35平方米合计为4796.1平方米。六、土建部分肖某某、张立军未完工程量：1、聚鑫公司主张下房地面系其用工完成，支出人工费4393.09元。肖某某、张立军承认下房地面系聚鑫公司用工完成，但认为用工费中没有三、七灰土垫层，该项支出应为1345元。预算中该项人工费1345元。2、散水系聚鑫公司用工完成，聚鑫公司主张人工费3139.29元。肖某某、张立军承认该项系聚鑫公司完成，对用工费无异议，但认为应工程增项2416.30元。3、台阶系聚鑫公司用工完成，人工费567元，肖某某、张立军无异议。4、阳台塑料排水管连工带料42.80元，肖某某、张立军无异议。5、晒衣架连工带料724.80元，肖某某、张立军无异议。6、夹板门M37连工带料59442元，肖某某、张立军对价格有异议，认为采购价应为64元一个。该项预算为56370元。7、钢丝网板苯墙3185元，肖某某、张立军认为预算中没有该项。8、雨蓬直行2932元，肖某某、张立军承认该项未完成并对价格无异议。该项预算为2932.21元。9、壁橱15532元，肖某某、张立军承认壁橱未完成。10、木门油漆5127元，肖某某、张立军承认木门未刷油漆。11、厨房构造柱9703元，肖某某、张立军认为该项已完成施工。12、大厅地板砖32935元，肖某某、张立军承认大厅地板砖未铺，但认为按照合同约定不铺。预算中楼面地砖面层中包括了大厅地板砖，大厅总面积为856.80平方米，定额合价应为28339.43元。七、聚鑫公司向肖某某、张立军拨款1256384.93元，肖某某、张立军认为拨款中应扣除电器材料款39731.55元，水暖管件款76606.20元。聚鑫公司认为不应扣除。2004年聚鑫公司给肖某某、张立军拨款95036.96元。其中：1、材料款（初检返工材料）3572元。2、人工费（返工人工费）15870元。3、拨现金31200元。4、工程垫款44394.61元，其中避雷测试费1190元、水泥砂子分析费1195元、铲车挖地基回填土费8775元、车费600元、饭费850元、请天津师傅、吃饭、车费725元肖某某、张立军无异议。对工程垫款中余土外运费12000元，看楼警卫费5355元、室内环境监测费5300元、肖某某、张立军认为不应由其承担，噪声排污费1600元按规定承担，水电费肖某某、张立军自认承担6500元。经咨询卢龙县建设局、卢龙县环保局、室内环境监测费一般由建设单位负担、噪声排污费属于文明施工范围一般由施工单位负担。税金为工程价款的6.9%。
一审法院认为，2001年10月8日，二建公司与联鑫公司签订的该公司住宅楼工程施工承包协议书、2001年10月14日肖某某、张立军与二建公司签订的二建公司内部承包协议以及2003年6月29日肖某某、张立军与二建公司签订的补充协议是各当事人真实意思表示为有效协议，各方均应按照协议的约定认真全面地履行。在施工中，该工程做出预算，该预算应作为该工程的计价基本依据。2002年4月，二建公司与三建公司合并成立聚鑫公司，组建后的聚鑫公司应对二建公司与他人签订的相关协议承担民事责任。经庭审和对帐，双方协商后确定工程总造价为2406567.50元，工程建筑面积3996.75平方米，下房面积经计算为799.35平方米，符合本案基本事实,予以确认。肖某某、张立军未完工程量：铝合金部分151712元、防水及粉刷87835元、电器30921.35元、给排水（厨房设备8项）29214.39元、采暖（建筑面积加下房面积按每平方米23元计算）110310.30元。土建部分：下房用工1345元、散水用工3139.29元、台阶用工567元、阳台塑料排水管工、料42.80元、晒衣架工、料724.80元、夹板门M37工、料56370元、雨蓬直行2932元、壁橱15532元、木门油漆5127元、大厅地板砖28339.43元。聚鑫公司给肖某某、张立军拨款1256384.93元应扣除电气材料款39731.55，水暖管件款76606.20元，因这两项已算在未完工程量中，拨款数应为1140047.23元。04年拨款95036.96元中应扣除工程垫款中室内环境监测费5300元（应由建设单位负担）、余土外运费12000元（该费用应包含在施工开槽内）、看楼警卫费5355元（聚鑫公司找的警卫应由其承担）所以04年拨款应认定为72381.96元。综上所述，该工程应视为肖某某、张立军完成工程量为1882455.20元。按照双方的约定和承诺应扣减肖某某、张立军水电费6500元、施工管理费2.5%为47061.38元、工程维修费2%为37649.10元、税金6.9%为129889.40元（由于该工程属企业内部承包，税金应由聚鑫公司扣缴），从本案的实际综合考虑，上述确认肖某某、张立军未完工程量及应扣工程款比较适宜。肖某某、张立军要求聚鑫公司给付2002年6月30日到2003年6月29日停工期间的损失237230元，由于双方于2003年6月29日签订了补充协议应视为是一种谅解，肖某某、张立军请求该损失依据不足，不予支持。肖某某、张立军要求聚鑫公司给付欠工程款利息的请求，应依法律规定支持。肖某某、张立军、聚鑫公司的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。该建筑工程承包协议双方均未能全面认真履行，致使工程至今未能验收结算，双方均应承担相应责任。联鑫公司与肖某某、张立军之间无合同关系，制衣公司不应承担责任。遂判决，一、聚鑫公司给付肖某某、张立军工程款670026.06元；二、肖某某、张立军给付聚鑫公司施工管理费47061.38元、水电费6500元；三、聚鑫公司从给付肖某某、张立军工程款中扣留维修费37649.10元；四、聚鑫公司从给付肖某某、张立军工程款中扣缴税129889.40元；五、驳回肖某某、张立军和聚鑫公司的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项抵顶后，聚鑫公司给付肖某某、张立军工程款448926.18元，并从2006年8月16日（起诉日）给付该欠款的同期贷款利息，于本判决生效后30日内履行完毕。
一审法院再审查明，2001年10月8日，联鑫公司为发包人、二建公司为承包人，联鑫公司将本公司职工集资住宅楼建设施工工程承包给二建公司，合同中约定了相关条款。2001年10月10日，二建公司聘请昌黎县建筑集团公司肖某某出任该住宅楼工程项目副经理，昌黎县建筑集团公司予以确认。2001年10月14日，二建公司与其第五施工队签订“二建公司内部承包协议”。协议约定：联鑫公司住宅楼工程全部土建，给排水、采暖、电气、照明及电视、电话系统承包给本公司第五施工队肖某某、张立军。协议履行过程中，因拖欠工程款停工。2003年6月29日，二建公司又与肖某某、张立军签订补充协议，肖某某、张立军继续施工。该工程建设过程中，因联鑫公司无资金投入建设，经协商，将该工程的投资、建设等整体转让给二建公司，2003年6月21日经二建公司杨树仁接收了联鑫公司集资楼的全部文件及该工程的前期账本、单据等。
2002年二建公司、卢龙县第三建筑工程公司（以下简称三建公司）协议重组合并，成立聚鑫公司，并报请卢龙县建设局，2002年2月4日卢龙县建设局批复同意组并。2002年5月12日成立聚鑫公司，登记注册的企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2002年12月15日，二建公司因不按规定接受年度检验被吊销执照。根据二建公司、三建公司重组协议及聚鑫公司的资料显示，聚鑫公司是由原三建公司和二建公司重组而成，由李立国等六人出资组建，原企业债权、债务与聚鑫公司无关；接收原二建公司、三建公司的工程技术和管理人员，重组内部组织机构并分设二个分公司；合并原二建公司、三建公司近三年的工程业绩。
一审法院再审过程中，双方对原审认定的欠款数额无异议。
一审法院再审认为，聚鑫公司虽然在工商登记注册的企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），但原审时递交的答辩状已承认是二建、三建合并成立的公司，只是债权、债务未合并。根据二建公司、三建公司重组协议及聚鑫公司的资料显示，新企业聚鑫公司是由原三建公司和二建公司重组成立，接收原三建公司、二建公司的工程技术和管理人员，原企业近三年的工程业绩合并到新企业。这已说明聚鑫公司是由二建、三建合并重组成立的，且公司合并正处于该项工程施工期间，故其作为合并后的公司对原公司的债务应承担责任。肖某某、张立军在公司合并前与二建公司签订建筑工程承包协议，公司合并后此工程仍继续施工，肖某某、张立军起诉要求给付工程款应得到支持。聚鑫公司未依法处理合并前企业的债权、债务，是其企业内部的事务，不能以此对抗第三人，使其他债权人的利益得不到保护。故肖某某、张立军起诉聚鑫公司主体资格适当，聚鑫公司应当对该工程欠款承担清偿责任。联鑫公司与肖某某、张立军无合同关系，且联鑫公司因后期对该工程无资金投入，经协商，于2003年6月21日将该工程的投资、建设等整体转让给二建公司，因此联鑫公司对该债务不具有清偿义务及连带清偿义务。双方对原审认定工程价款数额未提出不同意见，故对原审查明并认定的工程价款予以认定。遂判决，维持（2006）卢民初字第1755号民事判决。一审案件受理费8308元，肖某某、张立军负担4000元，聚鑫公司负担4308元。

本院认为，联鑫公司与二建公司签订的工程承包合同，二建公司与其第五施工队肖某某、张立军签订内部承包协议，二建公司与肖某某、张立军签订补充协议均为有效合同，肖某某、张立军有权向二建公司主张尚欠工程款。因第二建筑公司已撤销，责任主体应当依法予以认定。卢龙县第二建筑公司虽然在当时的时代背景下注册为集体企业，但石门镇政府并未出资，也未实际参与管理，实质为张建国个人所有的“红帽子企业”。后卢龙县石门镇经济联合社虽然与张建国签订产权转让协议书，约定卢龙县第二建筑工程公司全部资产转让给张建国所有，转让费106万元，卢龙县第二建筑工程公司债权债务均由卢龙县石门镇经济联合社接收处理，但几天后，双方即签订解除协议，产权转让协议书未实际履行，张建国也未缴纳转让款。另外，聚鑫公司成立卷档内虽然显示该公司由6个自然人发起设立，但其中3人为原二建职工，赵庆荣为张建国妻子，卢龙县建设局关于成立聚鑫公司的批复显示，聚鑫公司由二建公司和三建公司重组合并设立，秦皇岛联鑫制衣有限公司住宅楼施工及竣工验收相关资料显示，该工程施工单位原为二建公司，但竣工验收时施工单位变更为聚鑫公司，由此可以认定聚鑫公司与二建公司为承继关系。综上，肖某某、张立军要求聚鑫公司给付欠工程款及利息的请求，应予支持。本院原再审裁定认定的事实有误，应予改判。依据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

一、撤销本院（2012）秦民再终字第38号民事裁定；
二、维持河北省卢龙县人民法院（2011）卢民再字第6号民事判决。
本判决为终审判决。

审 判 长　崔冠军 审 判 员　史林波 代审判员　可小平

书 记 员　杨　晴