卢某与慈溪市新浦卓然电器厂、荆州普康大药房连锁有限公司产品责任纠纷二审民事判决书

慈溪市新浦卓然电器厂
孙巧英（浙江杨柳风律师事务所）
卢某
王冰（湖北玉沙律师事务所）
荆州普康大药房连锁有限公司
刘红刚（湖北园林律师事务所）

上诉人（原审被告）:慈溪市新浦卓然电器厂，住所地浙江省慈溪市新浦镇浦沿村浦陈路22弄30号。
法定代表人:童云霞，系该厂总经理。
委托诉讼代理人:孙巧英，浙江杨柳风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:卢某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省洪湖市。
委托诉讼代理人:王冰，湖北玉沙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:荆州普康大药房连锁有限公司，住所地湖北省洪湖市洪湖经济开发区工业一巷。
法定代表人:吴平，该公司总经理。
委托诉讼代理人:刘红刚，湖北园林律师事务所律师。
上诉人慈溪市新浦卓然电器厂因与被上诉人卢某、荆州普康大药房连锁有限公司产品责任纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初1186号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人慈溪市新浦卓然电器厂的委托诉讼代理人孙巧英，被上诉人卢某及其委托诉讼代理人王冰，被上诉人荆州普康大药房连锁有限公司的委托诉讼代理人刘红刚到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
慈溪市新浦卓然电器厂的上诉请求:1、撤销湖北省洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初1186号民事判决，改判上诉人慈溪市新浦卓然电器厂不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
事实及理由:1、一审判决上诉人承担赔偿责任没有事实及法律依据。
首先，被上诉人提交的证据不足以证明涉案暖手宝系上诉人生产的事实；其次，被上诉人卢某提交的证据无法证明暖手宝的质量存在缺陷；第三，卢某受伤的原因不明。
2、一审法院未认定卢某自身有过错的事实，是错误的。
3、一审法院未认定荆州普康大药房连锁有限公司的过错使暖手宝存在缺陷造成他人损害的事实，是错误的。
4、一审法院认定赔偿数额不当。
卢某的后续治疗费过高，住院伙食补助费标准过高，精神损害抚慰金过高，护理费不予支持，营养费不应支持，伤残等级过高。
卢某答辩称:1、卢某的伤情是暖手宝爆炸导致受伤，上诉人称受伤原因不明是错误的，有司法鉴定意见书证明伤情是烫伤。
2、本案适用举证责任倒置，上诉人称卢某要求赔偿的证据不充分没有依据。
消费者可以找销售者或者生产者承担责任，卢某只需要证明购买暖手宝，暖手宝爆炸导致自己受伤。
3、暖手宝没有警示标志，卢某不存在过错。
4、申请重新鉴定应该有法定的理由。
一审认定卢某的损失并无不当。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
荆州普康大药房连锁有限公司答辩称:1、上诉人慈溪市新浦卓然电器厂认为与荆州普康大药房连锁有限公司没有买卖关系，不能成立。
荆州普康大药房连锁有限公司提交的订单、银行卡的交易记录足以证明买卖关系成立，涉案产品是上诉人生产。
根据证据规则规定，因缺陷产品致人损害的，由生产者就免责事由承担举证责任。
上诉人没有申请鉴定，也未就免责事由举证，应承担举证不能的后果。
卢某向一审法院起诉请求:请求荆州普康大药房连锁有限公司、慈溪市新浦卓然电器厂连带赔偿医药费、护理费、误工费、差旅费、伤残赔偿金、后期医疗费、精神抚慰金等共计152845元；并由荆州普康大药房连锁有限公司、慈溪市新浦卓然电器厂承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实:2016年1月6日卢某在荆州普康大药房连锁有限公司玉沙路店购买了一个卡通暖手宝，该暖手宝上没有标注生产厂家，没有商标，也没有合格证。
2016年2月2日晚十点左右，该暖手宝发生爆炸，将卢某左上肢及左侧腰背部烫伤。
卢某受伤后先在洪湖市中医医院住院治疗102天，后在武汉市第三医院康复性治疗。
在洪湖市中医医院的治疗费用及鉴定费共计34849.91元，已由荆州普康大药房连锁有限公司支付。
卢某后来在武汉市第三医院花费医疗费5115元，往返武汉的差旅费共计1328元。
经洪湖兴中法医司法鉴定所鉴定，认定卢某的伤残程度为十级，后期医疗费为6万元，误工时间120天，护理时间按实际住院日计算。
卢某受伤前在洪湖市卓然档案管理咨询服务有限公司工作，月工资为2250元。
另认定，荆州普康大药房连锁有限公司于2015年11月11日在阿里巴巴网站上向慈溪市新浦卓然电器厂销售员严清华购得该暖手宝销售给卢某。
一审法院认为，本案争议的焦点在于:卢某的损失如何认定；慈溪市新浦卓然电器厂应否及如何承担赔偿责任，荆州普康大药房连锁有限公司如何承担赔偿责任。
一、关于卢某损失的认定。
医疗费，卢某在武汉市第三医院花费的医疗费为5115元，后续医疗费6万元。
误工费，洪湖市卓然档案管理咨询服务有限公司出具证明认为卢某的误工费为9000元，荆州普康大药房连锁有限公司也没有异议，故卢某误工费为9000元。
护理费，根据本案实际情况，应按护理人员1人，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准、以司法鉴定确定卢某住院102天为护理期限计算，即31138元／年÷365天／年×102天=8701.58元。
住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算，卢某住院102天，其住院伙食补助费为50元／天×102天=5100元。
营养费，酌定3000元。
残疾赔偿金，卢某的残疾赔偿金为27051元/年×20年×10％=54102元。
精神损害抚慰金，结合本案中卢某的受伤情况和受诉法院所在地平均生活水平以及荆州普康大药房连锁有限公司对卢某的诉求无异议等实际情况，认定卢某的精神损害抚慰金为5000元。
交通费和住宿费，根据卢某提供的交通费、住宿费票据900元和428元，荆州普康大药房连锁有限公司也予以认可，依法认定卢某的交通费为900元、住宿费为428元。
卢某上述损失为151346.58元和荆州普康大药房连锁有限公司已经垫付的34849.91元，共计186196.49元。
二、关于慈溪市新浦卓然电器厂应否及如何承担赔偿责任，荆州普康大药房连锁有限公司如何承担赔偿责任。
卢某在荆州普康大药房连锁有限公司购买的暖手宝上虽然既没有标注生产厂家，没有商标，也没有合格证，但是荆州普康大药房连锁有限公司提供的阿里巴巴网站上购买暖手宝的信息和从银行支付货款给慈溪市新浦卓然电器厂的银行交易记录能够足以证明该暖手宝系慈溪市新浦卓然电器厂生产的产品。
因此，慈溪市新浦卓然电器厂对卢某受伤应当承担赔偿责任。
而作为销售者的荆州普康大药房连锁有限公司在购买时购买了既没有标注生产厂家，也没有商标和合格证的暖手宝，因销售给卢某而造成了卢某受伤，荆州普康大药房连锁有限公司也存在过错，也应当承担赔偿责任。
作为生产厂家的慈溪市新浦卓然电器厂对该暖手宝的质量负有重大责任，应当承担主要责任即70%责任，赔偿卢某186196.49元×70%=130337.54元；荆州普康大药房连锁有限公司应当承担次要责任即30%，赔偿卢某55858.95元，鉴于其已经支付赔偿损失给卢某34849.91元，还应当赔偿卢某21009.04元。
同时因荆州普康大药房连锁有限公司、慈溪市新浦卓然电器厂的共同过错给卢某造成了损失，应当相互承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条  、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条至第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条  第二款  、第十条  以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  的规定，判决:一、慈溪市新浦卓然电器厂赔偿卢某130337.54元；二、荆州普康大药房连锁有限公司于判决生效之日起七日内赔偿卢某21009.04元；三、慈溪市新浦卓然电器厂和荆州普康大药房连锁有限公司对上述赔偿损失互负连带赔偿责任；上述第一、二项赔偿义务由慈溪市新浦卓然电器厂、荆州普康大药房连锁有限公司于判决生效之日起七日内履行；四、驳回卢某的其它诉讼请求。
案件受理费1064元，减半收取532元，由慈溪市新浦卓然电器厂负担372元，荆州普康大药房连锁有限公司负担160元。
二审审理过程中，慈溪市新浦卓然电器厂向本院提交了三份证据:证据一、慈溪市新浦卓然电器厂工作人员与荆州普康大药房连锁有限公司工作人员的聊天记录；证据二、慈溪市新浦卓然电器厂生产的产品照片、合格证、使用说明书；证据三、阿里巴巴网站上的照片。
证据一和证据二用以证明荆州普康大药房连锁有限公司在其他地方也购买过暖手宝，本案所涉暖手宝并非上诉人慈溪市新浦卓然电器厂生产。
证据三用以证明上诉人慈溪市新浦卓然电器厂生产的产品在阿里巴巴网站上出售是未经注水的，上诉人生产的产品在该网站出售时有警示说明和使用说明。
荆州普康大药房连锁有限公司质证认为:1、聊天记录的时间是2014年12月5日，聊天内容中提到“别家的货”不是专指暖手宝，本案的事故发生2016年2月2日，产品是2015年11月购买，上诉人提交的证据不能达到证明目的；2、产品照片是真实的，但是不能达到证明目的；3、阿里巴巴网站的照片，不能达到证明目的。
卢某质证认为:1、聊天记录的质证意见同荆州普康大药房连锁有限公司的意见；2、对合格证和照片等，卢某购买暖手宝时没有使用说明书和合格证；3、卢某购买的暖手宝就是网站上有“羊”的卡通图片的暖手宝，该暖手宝没有任何警示说明和使用说明。
本院认为，证据一中的聊天记录和证据二均不能证明荆州普康大药房连锁有限公司在其他地方购买过本案存在质量问题的暖手宝，不能达到证明所涉暖手宝不是慈溪市新浦卓然电器厂生产的证明目的，不予采信；证据三不能证明上诉人生产的产品在出售时有警示说明和使用说明，不能达到证明目的，不予采信。
慈溪市新浦卓然电器厂向本院提交了一份重新鉴定申请书，要求对卢某的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定。
因上诉人慈溪市新浦卓然电器厂对卢某的后续治疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、护理费、营养费、伤残等级存在异议，本院对有异议的部分作如下认定:
关于后续治疗费。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条  之规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。
但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
本案中，卢某向一审法院提交了洪湖中兴法医司法鉴定所鉴定意见书，该鉴定意见对卢某的后续治疗费评估为60000元。
考虑到卢某的年龄和烫伤面积、部位等实际情况，其后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
一审判决认定该项费用并无不当，应予维持。
关于住院伙食补助费。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条  之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
本案中，一审判决按照50元每天的标准计算住院伙食补助费，符合相关法律规定，应予维持。
关于精神损害抚慰金。
卢某因暖手宝爆炸受伤，造成十级伤残，结合卢某的年龄、烫伤程度及部位，以及受诉法院所在地平均生活水平，一审认定卢某的精神损害抚慰金为5000元并无不当。
关于护理费。
卢某向一审法院提交了洪湖中兴法医司法鉴定所鉴定意见书。
该意见书载明，根据洪湖市中医院病例记载，卢某入院时间为2016年2月3日，出院时间为2016年5月12日，该记载的时间与卢某在洪湖市中医医院的住院收费凭证上记载的时间相吻合，故卢某实际住院时间为2016年2月3日至2016年5月12日，共计100天，一审认定102天不当，应予纠正。
卢某的护理费应当为8530.96元（31138元÷365天×100天）。
关于营养费。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条  之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
本案中，卢某未提交医疗机构的意见，无证据证明其需要支持营养费，故一审认定3000元营养费不当，二审对营养费不予认定。
关于伤残等级。
卢某向一审提交了洪湖中兴法医司法鉴定所鉴定意见书，认定卢某构成十级伤残。
上诉人认为受害人伤残等级认定过高，但在一审中未申请重新鉴定，也未向法院提交足以反驳的证据，一审根据该鉴定意见认定卢某的伤残等级并无不当，应予维持。
综上，卢某的损失认定为:医疗费5115元，后续医疗费60000元，误工费9000元，护理费8530.96元，住院伙食补助费5000元，残疾赔偿金54102元，精神损害抚慰金5000元，交通费为900元，住宿费为428元，卢某上述损失为148075.96元。
因荆州普康大药房连锁有限公司已经垫付卢某的医疗费34849.91元，且要求在本案中一并处理，为减少当事人诉累，将该费用纳入卢某的损失一并处理，各方当事人对此均无异议，故卢某的损失认定为182925.87元。
慈溪市新浦卓然电器厂作为涉案暖手宝的生产者，应当对卢某的损失承担赔偿责任。
因荆州普康大药房连锁有限公司对一审判决结果未提出上诉，本院对一审划分的责任比例及慈溪市新浦卓然电器厂与荆州普康大药房连锁有限公司承担连带责任的判决结果不予调整。
慈溪市新浦卓然电器厂赔偿卢某128048.11元（182925.87元×70%=128048.11元）；荆州普康大药房连锁有限公司赔偿卢某54877.76元（182925.87元×30%=54877.76元），鉴于其已经垫付34849.91元，还应当赔偿卢某20027.85元。
上诉人慈溪市新浦卓然电器厂的部分上诉请求成立，本院对成立的部分予以支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条  、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条  第二款  、第十条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
一、撤销湖北省洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初1186号民事判决；
二、上诉人慈溪市新浦卓然电器厂于收到本判决七日内赔偿被上诉人卢某各项经济损失128048.11元；
三、被上诉人荆州普康大药房连锁有限公司于收到本判决七日内赔偿被上诉人卢某各项经济损失20027.85元；
四、上诉人慈溪市新浦卓然电器厂与被上诉人荆州普康大药房连锁有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；
五、驳回被上诉人卢某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1064元，减半收取532元，由慈溪市新浦卓然电器厂负担372元，荆州普康大药房连锁有限公司负担372元；二审案件受理费1064元，由慈溪市新浦卓然电器厂负担1000元，卢某负担64元。
本判决为终审判决。

本院认为，证据一中的聊天记录和证据二均不能证明荆州普康大药房连锁有限公司在其他地方购买过本案存在质量问题的暖手宝，不能达到证明所涉暖手宝不是慈溪市新浦卓然电器厂生产的证明目的，不予采信；证据三不能证明上诉人生产的产品在出售时有警示说明和使用说明，不能达到证明目的，不予采信。
慈溪市新浦卓然电器厂向本院提交了一份重新鉴定申请书，要求对卢某的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定。

因上诉人慈溪市新浦卓然电器厂对卢某的后续治疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、护理费、营养费、伤残等级存在异议，本院对有异议的部分作如下认定:
关于后续治疗费。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条  之规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。
但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
本案中，卢某向一审法院提交了洪湖中兴法医司法鉴定所鉴定意见书，该鉴定意见对卢某的后续治疗费评估为60000元。
考虑到卢某的年龄和烫伤面积、部位等实际情况，其后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
一审判决认定该项费用并无不当，应予维持。
关于住院伙食补助费。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条  之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
本案中，一审判决按照50元每天的标准计算住院伙食补助费，符合相关法律规定，应予维持。
关于精神损害抚慰金。
卢某因暖手宝爆炸受伤，造成十级伤残，结合卢某的年龄、烫伤程度及部位，以及受诉法院所在地平均生活水平，一审认定卢某的精神损害抚慰金为5000元并无不当。
关于护理费。
卢某向一审法院提交了洪湖中兴法医司法鉴定所鉴定意见书。
该意见书载明，根据洪湖市中医院病例记载，卢某入院时间为2016年2月3日，出院时间为2016年5月12日，该记载的时间与卢某在洪湖市中医医院的住院收费凭证上记载的时间相吻合，故卢某实际住院时间为2016年2月3日至2016年5月12日，共计100天，一审认定102天不当，应予纠正。
卢某的护理费应当为8530.96元（31138元÷365天×100天）。
关于营养费。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条  之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
本案中，卢某未提交医疗机构的意见，无证据证明其需要支持营养费，故一审认定3000元营养费不当，二审对营养费不予认定。
关于伤残等级。
卢某向一审提交了洪湖中兴法医司法鉴定所鉴定意见书，认定卢某构成十级伤残。
上诉人认为受害人伤残等级认定过高，但在一审中未申请重新鉴定，也未向法院提交足以反驳的证据，一审根据该鉴定意见认定卢某的伤残等级并无不当，应予维持。
综上，卢某的损失认定为:医疗费5115元，后续医疗费60000元，误工费9000元，护理费8530.96元，住院伙食补助费5000元，残疾赔偿金54102元，精神损害抚慰金5000元，交通费为900元，住宿费为428元，卢某上述损失为148075.96元。
因荆州普康大药房连锁有限公司已经垫付卢某的医疗费34849.91元，且要求在本案中一并处理，为减少当事人诉累，将该费用纳入卢某的损失一并处理，各方当事人对此均无异议，故卢某的损失认定为182925.87元。
慈溪市新浦卓然电器厂作为涉案暖手宝的生产者，应当对卢某的损失承担赔偿责任。
因荆州普康大药房连锁有限公司对一审判决结果未提出上诉，本院对一审划分的责任比例及慈溪市新浦卓然电器厂与荆州普康大药房连锁有限公司承担连带责任的判决结果不予调整。
慈溪市新浦卓然电器厂赔偿卢某128048.11元（182925.87元×70%=128048.11元）；荆州普康大药房连锁有限公司赔偿卢某54877.76元（182925.87元×30%=54877.76元），鉴于其已经垫付34849.91元，还应当赔偿卢某20027.85元。
上诉人慈溪市新浦卓然电器厂的部分上诉请求成立，本院对成立的部分予以支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条  、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条  第二款  、第十条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
一、撤销湖北省洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初1186号民事判决；
二、上诉人慈溪市新浦卓然电器厂于收到本判决七日内赔偿被上诉人卢某各项经济损失128048.11元；
三、被上诉人荆州普康大药房连锁有限公司于收到本判决七日内赔偿被上诉人卢某各项经济损失20027.85元；
四、上诉人慈溪市新浦卓然电器厂与被上诉人荆州普康大药房连锁有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；
五、驳回被上诉人卢某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1064元，减半收取532元，由慈溪市新浦卓然电器厂负担372元，荆州普康大药房连锁有限公司负担372元；二审案件受理费1064元，由慈溪市新浦卓然电器厂负担1000元，卢某负担64元。

审判长：欧阳庆

书记员：陈雅丽