卞某某与浙江汇海物流有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧某支公司等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

原告卞某某。
法定代理人卫云。
委托代理人高峰，南通市通州区平潮法律服务所法律工作者。
被告浙江汇海物流有限公司，住所地浙江省杭州市萧某区南阳镇经济技术开发区阳城大道西侧第三层。
法定代表人徐丽平，该公司总经理。
委托代理人陈春虹，该公司员工。
委托代理人孙行军，该公司员工。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧某支公司，住所地浙江省杭州市萧某区城厢街道萧然东路288号。
负责人蔡美芳，该公司总经理。
委托代理人来旭樟，该公司员工。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。
负责人郭振雄，该公司总经理。
委托代理人钱威，江苏信阳光律师事务所律师。
委托代理人高霏，江苏信阳光律师事务所律师。

原告卞某某与被告浙江汇海物流有限公司（以下简称浙江汇海公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧某支公司（以下简称太平洋萧某公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋深圳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年4月7日受理后，依法先由审判员黄立威独任审理，后因案情需要组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。原告卞某某的委托代理人高峰、被告浙江汇海公司的委托代理人陈春虹、被告太平洋深圳公司的委托代理人高霏到庭参加诉讼。被告太平洋萧某公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已部分缺席审理终结。
本案相关情况
一、事故发生概况：2013年11月5日10时左右，来先均驾驶浙A×××××重型厢式货车由北向南行驶至常台高速苏杭线52公里＋280米处附近，在第一车道，遇同方向金云驾驶苏F×××××轿车行驶至该处停车时，刹车不及，致车头撞上苏F×××××轿车尾部，后轿车又撞上中间护栏。事故造成苏F×××××轿车内驾驶员金云及两乘坐人卞某某、孙悟栋受伤，二车及高速公路路产受损。来先均系浙江汇海公司的员工，事故时系履行职务行为。
二、交警部门的责任认定结果：来先均、金云承担此事故的同等责任，卞某某、孙悟栋无责任。
三、肇事车辆投保情况及当事人垫付款情况：浙A×××××重型厢式货车在被告太平洋萧某公司投保交强险，在被告太平洋深圳公司投保商业三者险100万元，附加不计免赔险，事故发生在保险期间内。事故其他两名伤者金云、孙悟栋均同意上述保险限额由卞某某优先使用。被告浙江汇海公司在事故发生后垫付了10000元。被告太平洋深圳公司在事故发生后垫付了70000元。原告对此无异议。
四、原告在事发后的治疗及伤残评定情况：2013年11月5日，卞某某被送往苏州市立医院住院治疗，入院诊断为：左侧颞叶脑挫裂伤伴出血破入脑室、左侧颞部硬膜外血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、开放性颅底骨折、左侧颞部颅骨凹陷骨折、颅内积气，于2013年12月18日出院，住院天数共43天。2013年12月18日，卞某某进入南通大学附属医院住院治疗，入院诊断为：脑积水，于2014年1月22日出院，住院天数共35天。2014年2月26日卞某某进入南通大学附属医院住院治疗，入院诊断为：头皮愈合不良，于2014年3月11日出院，住院天数共13天。2014年6月27日卞某某进入南通大学附属医院住院治疗，入院诊断为：头皮渗液，于2014年7月5日出院，住院天数共8天。2014年9月27日卞某某进入南通大学附属医院住院治疗，入院诊断为左侧乳突炎症，于2014年10月7日出院，住院天数共10天。2015年5月5日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具关于卞某某伤残等级等的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.卞某某因交通事故致重型颅脑损伤，遗有脑外伤后重度智能损害，构成交通事故三级伤残；2.卞某某伤后休息期为受伤当日至评残前一日，护理期为受伤当日至评残前一日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为180日，卞某某构成二级护理依赖，需要终身大部分护理，护理人数为一人；3.卞某某二次手术费为30000元，相关的休息期为45日，营养期为15日，护理期为15日，护理人数为一人。被告太平洋深圳公司辩称对鉴定报告的伤残等级有异议，申请对伤残等级重新鉴定，因为颅脑损伤需专业的精神科方面的鉴定机构予以检查，且颅脑损伤的主观性较强，鉴定结果相对而言不客观，同时鉴定报告中的终身护理期限不明。
五、医疗费：原告卞某某主张医疗费328750.2元。被告太平洋深圳公司辩称医疗费部分应当扣除10%的非医保用药金额，由浙江汇海公司负担。被告浙江汇海公司辩称不应当扣除非医保用药金额，不同意由其负担该部分费用。
六、住院伙食补助费：原告卞某某主张1926元（18元／天×（43＋33＋13＋8＋10）天）。被告浙江汇海公司、太平洋深圳公司辩称住院天数由法院审核认定，标准认可按照18元／天计算。
七、营养费：原告卞某某主张3020元（10元／天×（107天＋180天＋15天））。被告浙江汇海公司、太平洋深圳公司辩称按照10元／天计算180天。
八、二次手术费：原告卞某某主张30000元。被告浙江汇海公司、太平洋深圳公司辩称二次手术费及相关费用应待实际发生后再行主张。
九、误工费：原告卞某某主张64800元（3600元／月×18月）。被告浙江汇海公司、太平洋深圳公司辩称原告没有证据证明其误工实际减少，该费用不予认可。
十、护理费：原告卞某某主张393680元（107天×70元／天×2人＋70元／天×433天＋70元／天×360天×20年×70%）。被告浙江汇海公司、太平洋深圳公司辩称护理费住院期间认可按照70元／天，终身大部分护理应按照通常护理人员标准的50%每五年计算一次。
十一、残疾赔偿金：原告卞某某主张549536元（34346元／年×20年×80%）。被告浙江汇海公司、太平洋深圳公司辩称原告在2012年5月份之后未缴纳社保，事故前一年无正当工作，其户口本身系农村户口，残疾赔偿金应按照农村标准计算。
十二、精神损害抚慰金：原告卞某某主张40000元。被告浙江汇海公司、太平洋深圳公司辩称认可15000元。
十三、交通费：原告卞某某主张5000元。被告浙江汇海公司、太平洋深圳公司辩称该费用由法院酌定。
十四、鉴定费：原告卞某某主张3530元。被告太平洋深圳公司辩称该费用不属于保险责任范围。被告浙江汇海公司辩称同意按照事故责任承担该费用。
十五、原告的诉讼请求：判令被告太平洋萧某公司在交强险范围内赔偿原告因交通事故造成的损失120000元，被告太平洋深圳公司在商业三者险范围内赔偿原告因交通事故造成的损失568356.1元（已扣除垫付款）；诉讼费由被告承担。
双方有争议的事项为第四至十五项。其他事项双方无争议，本院予以确认。
裁决结果
一、关于南通市第一人民医院司法鉴定所的鉴定意见书结论是否合理。本院认为，南通市第一人民医院是法院依据原告的申请通过公开摇号的方式确定的、具备相应资质的鉴定机构。在南通市第一人民医院鉴定过程中，南通市精神卫生鉴定所针对原告的智能损害进行了专业鉴定，结论为卞某某罹患脑外伤所致智能损害（重度）。被告虽然对伤残等级有异议，但是其提出的理由不能成立且未能提供任何证据予以佐证。综上，本院认定南通市第一人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书的结论合理，应当予以采信。
二、根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定原告的损失如下：1.医疗费、二次手术费，关于非医保用药，本院认为，商业三者险保险条款中对非医保用药不予赔偿的条款免除了保险公司一方的部分赔偿责任，该条款在性质上属于免责条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”现太平洋深圳公司未能举证证明在订立合同时就该免责条款的具体内容、后果对投保人尽到了提示、明确说明义务，故对扣除非医保用药金额的抗辩意见，本院不予采信。关于二次手术费，原告左颞部部分颅骨缺损，确实需要择期修补，为减少双方讼累，本院决定二次手术费及其相关损失在本案中一并处理。根据原告提供的医疗费票据、鉴定意见书，本院确定医疗费（含二次手术费）为358750.2元。2.住院伙食补助费，原告住院天数共计109天，标准按照18元／天计算，原告主张的1926元未超过该标准，本院予以支持。3.营养费，根据鉴定意见书，营养期为180天，二次手术的营养期为15天，标准按照10元／天计算。故本院确定营养费为1950元（10元／天×（180＋15）天）。4.误工费，关于误工费计算标准，原告提供的南通市港闸区陈桥街道陈桥北村村民委员会的证明及户口簿等证据能够证明卞某某在事故前长期从事个体木工工作，属于居民服务、修理和其他服务业，其主张的3600元／月低于江苏省上一年度从事居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资49496元／年，本院予以认可。关于误工期限，根据鉴定意见书，其休息期为受伤当日至评残前一日，即2013年11月5日至2015年4月20日，共计532天；二次手术的休息期为45天。现原告主张的误工费64800元未超过以上述方式计算的金额，本院予以支持。5.护理费，根据鉴定意见书，卞某某的护理期为受伤当日至评残前一日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，同时卞某某构成二级护理依赖，需要终身大部分护理，护理人数为一人。卞某某二次手术的护理期为15日，护理人数为一人。关于终身大部分护理依赖，考虑到护理标准受市场变化的影响并不固定，分段按期给付较为合理，为保障原告的后期护理不受影响，本院酌定暂计算10年（期间为2015年4月21日至2025年4月20日）。期间届满后，原告如仍需护理，可再行主张该费用。关于护理费计算标准，本院认可按照70元／天计算。故本院确定护理费为224035元（70元／天×109天×2人＋70元／天×（532天-109天）×1人＋70元／天×（365天／年×10年-15天）×1人×70%＋70元／天×15天×1人）。6.残疾赔偿金，原告提供的南通市港闸区被征地农民身份证明书能够证明原告自2012年3月起其土地全部被征用，其收入不再来源于农村，因此残疾赔偿金应按照上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年计算。根据鉴定意见书，卞某某因交通事故致重型颅脑损伤，遗有脑外伤后重度智能损害，构成交通事故三级伤残，故本院确定残疾赔偿金为549536元（34346元／年×20年×80%）。7.精神损害抚慰金，根据原告的受伤程度及侵权人的过错程度，本院认可20000元。8.交通费，本院酌情认可2000元。9.鉴定费3530元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，原告卞某某因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费358750.2元、住院伙食补助费1926元、营养费1950元、误工费64800元、护理费224035元、残疾赔偿金549536元、精神损害抚慰金20000元、交通费2000元，合计1222997.2元。

三、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本起事故中来先均与金云承担事故的同等责任，卞某某无责任。来先均系被告浙江汇海公司的员工，事故时系履行职务行为，其应负的赔偿责任由浙江汇海公司承担。故对原告的损失1222997.2元，应先由被告太平洋萧某公司在交强险限额内赔偿120000元。超出交强险部分的损失1102997.2元，由被告浙江汇海公司方承担50%的赔偿责任即551498.6元（1102997.2元×50%），该赔偿责任由被告太平洋深圳公司在商业三者险范围内承担。在事故发生后被告浙江汇海公司垫付给原告10000元，应由原告返还，为便捷处理，本院决定直接在太平洋深圳公司的赔偿款中予以减扣并直接支付给浙江汇海公司。被告太平洋深圳公司垫付给原告70000元，在其应负赔偿款中减扣。综上，被告太平洋萧某公司赔偿原告卞某某120000元，被告太平洋深圳公司赔偿原告卞某某471498.6元、给付被告浙江汇海公司10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十五条、第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧某支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告卞某某人民币120000元。
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告卞某某人民币471498.6元。
三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内给付被告浙江汇海物流有限公司人民币10000元。
四、驳回原告卞某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3842元、鉴定费3530元，合计7372元，由原告卞某某负担789元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧某支公司负担977元，被告浙江汇海物流有限公司负担1765元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担3841元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。

审　判　长　　黄立威 代理审判员　　成雅枢 代理审判员　　徐　敏

书记员：陶书林