南通某威置业有限公司与如皋市丁某某人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）南通某威置业有限公司
法定代表人朱振华，总经理。
委托代理人郑友国
委托代理人宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师。
上诉人（原审被告）如皋市丁某某人民政府
法定代表人储开平，镇长。
委托代理人郭继平，该镇人大常委会副主席。
委托代理人孙林，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。

上诉人南通某威置业有限公司（以下简称顺威公司）因与上诉人如皋市丁某某人民政府（以下简称丁某某政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2012）通中民初字第0017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人顺威公司的委托代理人郑友国、宗卫兵，上诉人丁某某政府的委托代理人郭继平、孙林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年12月22日，顺威公司与丁某某政府订立代建项目协议书，约定顺威公司负责代建陈草路北侧约200亩土地的村民集中区建筑，代建单价每平方米建筑面积920元，其中阁楼层每平方米700元，一次性包干。单价中包含土地价格，不含门窗、屋面、外墙等部位的节能设计项目造价。第一期33幢建筑顺威公司应在丁某某政府领取《建筑工程施工许可证》一个月内开工建设，并在开工后6个月内基本建成。双方同时约定：顺威公司受丁某某政府委托，由顺威公司按均价每平方米920元（阁楼按每平方米700元）进行代收，并负责收取农户的购房款和提供收款收据。双方并约定丁某某政府负责组织农户进区购房，当该期工程竣工时，如有代建未销售，丁某某政府应在该期工程竣工之日起三个月内按均价每平方米人民币920元（其中阁楼价按每平方米人民币700元）的价格将剩余部分全部购买，并将购买的资金全额支付给顺威公司。此外，双方还约定了施工标准、装修标准、费用负担等权利义务。顺威公司法定代表人朱振国在协议上签字并加盖公司印章，丁某某政府时任镇长程宏作为代表在协议上签字并加盖单位印章。
协议签订后，顺威公司即组织施工单位进场施工。2006年6月28日，顺威公司、丁某某政府、如皋市丁西建筑安装工程有限公司、如皋市高达工程监理有限公司签订低层联体住宅单位工程竣工验收证明书，同意将4088平方米的低层联体别墅交付给丁某某政府。2006年10月28日，顺威公司、丁某某政府、如皋市建筑安装工程有限公司、如皋市高达工程监理有限公司签订单位工程竣工验收证明书，同意将3096平方米的低层联体住宅交付给丁某某政府。2008年7月至2009年11月间，顺威公司陆续将所建低层联体住宅、101号楼房屋钥匙交付丁某某政府。2008年9月后，丁某某政府将顺威公司交付的房屋安置给居民居住。因被安置居民反映房屋存在漏水、裂缝、空鼓等问题，丁某某政府视情况向安置户进行了赔偿，并逐户形成小区安置房安后回访记录。冒良传作为建设方代表签字，席玉龙作为代建方代表签字。丁某某政府共向被安置居民支付赔偿金13.053万元。一审庭审中，丁某某政府表示对于房屋质量问题要求顺威公司继续修复，若无法修复，要求扣除修复费用。因双方对于代建单价、房屋质量存在诸多争议，如皋市丁某某皋南社区居民委员会后将该集中居住区其余工程发包给冒寿如、缪小建、靖江市广厦建设有限公司及如皋市丁西建筑安装工程有限公司继续施工。
2008年6月2日，顺威公司向丁某某政府递交“丁某某皋南村第一期14幢低层联体住宅面积、价款确认书”，但未得到丁某某政府认可。因双方对于代建房屋面积存在争议，2008年7月8日，如皋镇皋南社区委员会委托如皋市测绘院对皋南新区集中住宅1号楼、集中住宅101号楼的建筑面积进行勘测，测得结果为1号楼总建筑面积623.40平方米、101号楼总建筑面积3817.42平方米。2009年6月8日，顺威公司再次向丁某某政府递交“丁某某皋南村代建项目结算书”，结算皋南村代建项目总价款合计2497.8253万元，但仍未得到丁某某政府认可。
顺威公司多次要求结算工程款未果，遂于2012年3月28日向江苏省南通市中级人民法院提出本案诉讼，要求：1、丁某某政府支付顺威公司代建工程款12668968.70元；2、丁某某政府支付顺威公司自2006年9月28日起至判决确定之日止的逾期付款同期银行贷款利息（暂计算至2012年3月28日为376.2850万元）；3、诉讼费用由丁某某政府承担。后顺威公司将第一项诉讼请求变更为：丁某某政府给付顺威公司代建房工程款12837906.7元。
2012年5月28日，丁某某政府向如皋市人民法院起诉，请求确认双方于2005年12月22日所订立的代建项目协议书无效。因本案立案在先，且合同效力问题属于本案审理范围，江苏省南通市中级人民法院于2012年7月11日将该案提审后与本案合并审理。后丁某某政府于2013年8月15日向江苏省南通市中级人民法院申请撤回该案起诉，该院已另行制作裁定书准许其撤诉。
因双方对于代建房屋的面积、造价争议较大，应丁某某政府的申请，经双方一致同意，原审法院委托中国建设银行南通分行造价咨询部对低层联体住宅及多层住宅的建筑面积、造价进行了鉴定。鉴定意见为：单体别墅的建筑面积为629.79平方米，其中楼层建筑面积为510.15平方米，阁楼建筑面积为119.64平方米；综合楼工程造价为使用商品砼造价3320491.9元，使用自拌砼造价3299962.63元。
对该鉴定意见，顺威公司予以认可，但认为应当采用使用商品砼计算的造价。丁某某政府认为，对测绘面积予以认可，但与合同约定的面积不符，主楼、阁楼测绘面积均超合同约定，阁楼每幢超建了27.51平方米；对综合楼工程造价没有异议，但应采用自拌砼的造价。原审法院经审查认为，该鉴定意见的作出符合法定程序，可以作为认定案件事实的证据采信。
丁某某政府还申请对涉案房屋的质量进行鉴定，因丁某某政府反映的质量问题多为漏雨、空鼓、墙面起皮等质量瑕疵，可通过维修解决，为节约当事人诉讼成本，避免延误审理周期，原审法院对其申请未予准许。
另查明：1、顺威公司许可经营范围为房地产开发经营，无建设工程施工资质。2、双方一致确认丁某某政府已付款12309284.3元。3、2005年9月至2007年10月，在如皋市丁某某工业园区建设过程中，时任丁某某党委书记宋健先后收受顺威公司总经理朱振国为希望和感谢其对丁某某工业园区农民集中居住工程、园区道路工程等方面给予关照所送贿赂5次，共计人民币50万元。该犯罪事实已为如皋市人民法院（2010）皋刑二初字第0187号刑事判决书所确认。顺威公司为索要与丁某某政府合作开发丁某某工业园区道路建设的工程款及投资回报，于2010年4月13日向江苏省南通市中级人民法院提起诉讼，该院已作出（2010）通中民初字第0016号民事判决，判决丁某某政府向顺威公司支付工程款及投资回报共计6924950.09元。上述两判决已发生法律效力。
原审法院认为：
一、丁某某政府为加快皋南村集中居住区建设，与顺威公司订立代建项目协议书，该协议书对工程量、开工时间、竣工时间、装修标准、质量标准及工程款计算等做了约定。顺威公司主张代建协议书主要为合作协议性质。原审法院认为，该协议书中既包含工程如何建设的约定，也包括工程建成后如何销售的约定，但工程建设是合同的主要内容，也是双方合作的形式和销售的前提，故应根据建设工程合同的相关规定对协议效力进行审查。
依法成立的合同，自成立时生效，但违反法律、行政法规的强制性规定的，应当认定合同无效。根据代建协议，村民集中居住区应由顺威公司施工建设，但顺威公司仅具备房地产开发经营资质，并不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一项的规定，双方订立的代建项目协议书因顺威公司未取得建筑施工企业资质应认定为无效。此外，案涉农民居住区的建筑面积在2000平方米以上、总投资额在2000万元以上，丁某某政府提供的皋办（2005）82号文件虽略晚于合同签订时间执行，但依据《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该项目亦属于依法必须招标的项目。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第三项的规定，顺威公司未经招标程序而承建该工程，双方订立的合同无效。加之目前双方均未能提供案涉集中居住区的各项合法审批手续，故不论是从顺威公司未取得相应资质的角度还是该工程应当招标而未招标的角度，该代建协议均因违反了法律、法规的强制性规定而无效。虽然丁某某政府也主张代建协议无效，但其主张无效的理由为恶意串通，对此原审法院认为，虽丁某某时任党委书记宋健的受贿事实已为刑事判决书所确认，但丁某某政府未能举证证明宋健的受贿与双方签订代建协议之间存在必然联系，也未能举证证明因该协议损害了国家、集体或第三人的合法权益，故对丁某某政府的该抗辩理由不予采信。
二、虽然双方订立的代建协议书因违反了法律、行政法规的强制性规定应认定为无效合同，但鉴于该合同的主要性质为建设工程合同，顺威公司代建的工程已施工完成并交付使用，故合同无效并不影响合同结算条款的效力，双方仍应参照合同约定结算工程款等相关费用。双方代建协议中虽未涉及多层联体住宅，但顺威公司亦已实际施工完成并交付使用，丁某某政府亦应向顺威公司支付工程款。丁某某政府抗辩称代建协议中单价约定明显高于市场价，显失公平，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，在订立合同时显失公平的，当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。双方于2005年12月22日签订代建协议至今，丁某某政府从未以显失公平为由申请变更或撤销该协议。2008年3月2日，丁某某政府又与缪小建等签订建设工程施工合同，约定单价为730元／平方米，其对市场价格已有了解，但其仍未就代建协议的效力提出异议，反而继续向顺威公司支付工程款，且考虑到双方约定的代建单价中还包括土地流转、绿化、附属工程、配套费用等，故对丁某某政府称单价约定偏高、显失公平的抗辩理由不予采信。
关于工程款的确定，根据委托鉴定的意见，单体别墅的建筑面积为629.79平方米，其中楼层建筑面积为510.15平方米，阁楼建筑面积为119.64平方米，根据代建协议书关于代建单价的约定，计算得出顺威公司代建的38.5幢单体别墅工程价款为21293811元［（510.15×920＋119.64×700）×38.5］。因代建协议中未包含综合楼工程价格，应根据鉴定意见确定综合楼工程造价。双方对于综合楼工程是否使用商品砼存在争议，顺威公司应对其使用商品砼承担举证责任，因顺威公司未能提交其使用商品砼的相关证据，应由其承担不利后果，认定其未使用商品砼而使用自拌砼，综合楼工程造价认定为3299962.63元。综上，顺威公司代建的38.5幢单体别墅及综合楼造价共计24593773.63元，扣除丁某某政府已支付的12309284.3元及丁某某政府因房屋质量支付的赔偿金130530元，丁某某政府还应支付顺威公司工程款12153959.33元。
三、利息从应付工程价款之日计付。双方签订的代建协议虽因违反法律、法规的强制性规定而无效，但付款期限的约定属于结算方式范畴，可参照适用。顺威公司主张的工程价款分为两部分，一部分是双方代建协议中涉及的38.5幢低层联体住宅的工程价款，另一部分是代建协议中未约定而顺威公司实际建设完成并交付使用的多层住宅的工程价款。双方在代建协议中约定“对未能销售完毕的代建房屋，丁某某政府应在该期工程竣工之日起三个月内按约定的代建单价回购，并将回购资金全额支付给顺威公司”，此为38.5幢低层联体住宅工程价款付款期限之约定。顺威公司主张从代建房屋向丁某某政府全部交付的2009年11月6日后三个月即2010年2月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，于法有据，应予支持。因丁某某政府自2007年至2012年间陆续向顺威公司给付工程款，笔数较多，难以区别是给付低层联体住宅工程款还是给付多层住宅的工程款，且期间银行数次调息，分段计算工程款过于繁杂，也不利于双方的执行，现顺威公司自认已付款数额及房屋质量维修金全部从低层联体住宅的工程款中扣除，扣除后数额为8853996.7元（21293811元-12309284.3元-130530元），该自认未损害丁某某政府利益，故以此作为低层联体住宅逾期付款的数额，起算时点则从顺威公司主张的2010年2月6日起计算。多层住宅因双方未订立合同导致工程款的数额无法确定，没有计算利息的基础。直至鉴定结束，多层住宅的工程款数额方确定，此时方可起算利息，即自鉴定意见出具之日2013年3月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付多层住宅的逾期付款利息。
综上，顺威公司在不具备建设施工资质的情况下订立代建合同，对合同无效负有过错；顺威公司系丁某某政府招商引资企业，丁某某政府在订立协议时对顺威公司情况应当知晓但疏于审查，且未按要求对案涉工程进行招投标，对合同无效亦负有过错，诉讼费用酌情确定由双方分担。双方签订的代建协议虽因违反法律、法规的强制性规定而无效，但涉案房屋均已交付使用，丁某某政府仍应参照合同约定及鉴定意见支付工程款。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第十八条之规定，判决：丁某某政府自本判决生效之日起十五日内支付顺威公司工程余款12153959.33元，并按照低层联体住宅工程款8853996.7元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付顺威公司顺威公司自2010年2月6日起至履行之日止的利息；按照多层住宅工程款3299962.63元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付顺威公司顺威公司自2013年3月8日起至履行之日止的利息。一审案件受理费135760元，司法鉴定费85850元，合计221610元，由顺威公司、丁某某政府各半负担110805元（案件受理费已由顺威公司预缴，司法鉴定费已由丁某某政府预缴，应由丁某某政府负担的部分在履行本判决时一并结清）。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
经各方当事人确认，二审争议焦点为：1、双方签订的代建项目协议能否作为本案工程价款结算的依据。2、原审是否遗漏增减项目。包含：（1）原审未纳入造价的“7幢已完成部分工程”价款应如何结算；（2）原审未从总价中扣除的土地流转费、未到位绿化费合计90万元应如何处理。3、本案是否应计算利息以及利息起算点应如何确定。

本院认为：
一、关于双方代建项目协议能否作为本案工程价款结算依据的问题。从顺威公司与丁某某政府签订该协议内容分析，该协议书主要约定丁某某政府将村民集中居住工程交由顺威公司施工建设，对工程量、开工时间、竣工时间、装修标准、质量标准及工程款计算等均作了明确约定，符合建设工程施工合同的基本特征。原审法院认定双方为建设工程施工合同法律关系并无不当。因顺威公司不具备建设工程施工企业资质，涉案协议无效。至于丁某某政府以恶意串通主张协议无效，并要求对涉案工程按实审计的请求，本院认为，原丁某某党委书记宋健虽因本案工程收受顺威公司的贿赂被刑事处罚，但涉案协议由时任丁某某政府法定代表人程宏出面签订，本案现有证据并未显示程宏与宋健或顺威公司存在恶意串通行为。丁某某政府虽以其于2008年3月2日与缪小建等签订建设工程施工合同为参考，认为其与缪小建约定的单价仅为730元／平方米，欲以此证明本案协议约定的单价为920元／平方米畸高，显失公平。然而，丁某某政府所举的该证据同时表明，丁某某政府最迟于2008年3月2日对市场价格已有了解，但其仍继续向顺威公司支付工程款而未就代建协议的效力提出异议。在丁某某政府并无直接证据证明订约双方对价款结算方法存在恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的情形，也未在法定期间内以显失公平为由要求变更或者撤销约定价款结算方法的情况下，虽然涉案协议因顺威公司无建筑工程施工企业资质而无效，但已实际交付使用，涉案工程价款仍应参照该协议予以结算。丁某某政府要求全部按实审计的请求，本院不予支持。
二、关于原审是否遗漏增减项目的问题
（一）关于顺威公司主张的“7幢已完成部分工程”价款问题。顺威公司提交的其于2009年6月10日出具给丁某某政府《丁某某皋南小区代建项目工程量和有关事项》书面材料中对“7幢已完成部分工程”价款有明确数字及明细，合计134万元，丁某某政府项目现场负责人冒传良对此签字确认。现丁某某政府只认可顺威公司已完成基础部分工程，认为顺威公司并未实施绿化和附属工程，但二审中并未提供足以反驳该书证的证据，应承担举证不能的不利后果。顺威公司要求丁某某政府支付“7幢已完成部分工程”价款134万元于法有据，本院予以支持。
（二）关于丁某某政府主张的应从工程总价款中扣除土地流转费65万元、未到位绿化费25万元的问题。顺威公司于2009年3月11日出具给丁某某政府的“丁某某皋南村代建项目的建筑面积和结算价款确认书”中自认应扣减土地流转费65万元、未到位绿化款25万元。丁某某政府在本案诉讼中要求在工程总价款中扣除该90万元，本院予以支持。
三、关于本案是否应计算利息以及利息起算点应如何确定的问题。原审法院将顺威公司主张的工程价款区分为两部分，一部分是双方协议中涉及的38.5幢低层联体住宅的工程价款，另一部分是双方协议中未约定而顺威公司实际建设完成并交付使用的多层住宅的工程价款。对于前一部分工程欠款，原审法院依据协议约定，并结合顺威公司主张的从代建房屋向丁某某政府全部交付的时间为2009年11月6日，将该部分工程欠款利息起算日确定为交付后3个月即2010年2月6日并无不当。对于后一部分工程欠款，因该部分工程在双方协议中并未涉及，该部分工程价款至鉴定意见出具后才得以确定，原审法院对该部分工程欠款利息起算日确定为鉴定意见出具之日2013年3月8日符合法律规定。顺威公司主张的双方协议中涉及的38.5幢低层联体住宅的工程竣工之日与涉案工程全部交付时间存在出入，本院对顺威公司该部分上诉主张不予支持。丁某某政府主张涉案工程欠款不应计算利息，即使计算利息也应以顺威公司提起本案诉讼之日或为原审法院判决之日作为起算点的上诉理由，因缺乏合同和法律依据，本院亦不予支持。
至于丁某某政府二审中所提的涉案工程还存在主体、基础质量问题，要求在本案中予以处理。本院认为，房屋已交付使用，丁某某政府在一、二审中并未举证证明涉案工程存在主体、基础质量问题，本案不予涉及。丁某某政府所提的质量问题，双方可另行处理。
综上，因顺威公司、丁某某政府二审中各自提交新证据，本案结算价款应计入“7幢已完成部分工程”价款134万元，并扣除土地流转费65万元、未到位绿化款25万元，即丁某某政府欠付顺威公司工程余款在一审认定基础上增加44万元。原审判决对本案其他问题认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2012）通中民初字第0017号民事判决。
二、如皋市丁某某人民政府自本判决生效之日起十五日内支付南通某威置业有限公司工程余款12593959.33元，并按照低层联体住宅工程款8853996.7元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付南通某威置业有限公司自2010年2月6日起至履行之日止的利息；以其余工程款3739962.63元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付南通某威置业有限公司自2013年3月8日起至履行之日止的利息。
二、驳回南通某威置业有限公司、如皋市丁某某人民政府其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费135760元，司法鉴定费85850元，合计221610元，由南通某威置业有限公司、如皋市丁某某人民政府各半负担110805元（案件受理费已由南通某威置业有限公司预缴，司法鉴定费已由如皋市丁某某人民政府预缴，应由如皋市丁某某人民政府负担的部分在履行本判决时一并结清）。
二审案件受理费合计145760元，由上诉人南通某威置业有限公司负担22800元（南通某威置业有限公司预缴135760元，余款112960元由本院予以退还），上诉人如皋市丁某某人民政府负担122960元（如皋市丁某某人民政府预缴135760元，余款12800元由本院予以退还）。
本判决为终审判决。

审　判　长　　王　蔚 代理审判员　　施建红 代理审判员　　丁晓苏

书记员：徐璩