卓某与海南心某物业服务有限公司保某分公司物业服务合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：卓某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住海南省保某黎族苗族自治县。被上诉人（原审原告）：海南心某物业服务有限公司保某分公司，住所地海南省保某黎族苗族自治县凤凰小区物业办公楼二楼。负责人：林仕彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒙志清，海南正凯律师事务所律师。原审第三人：保某黎族苗族自治县住房保障与房产管理局，住所地海南省保某黎族苗族自治县保城镇育才路。法定代表人：邢世荣，该局局长。委托诉讼代理人：龙飞，男，该局工作人员。委托诉讼代理人：云俊明，男，该局工作人员。

上诉人卓某因与被上诉人海南心某物业服务有限公司保某分公司（以下简称心某保某分公司）及原审第三人保某保某黎族苗族自治县住房保障与房产管理局（以下简称保某房管局）物业服务合同纠纷一案，不服海南省保某黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人卓某，被上诉人心某公司保某分公司的委托诉讼代理人蒙志清，原审第三人保某房管局的委托诉讼代理人龙飞、云俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓某上诉请求：1.撤销海南省保某黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初491号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由心某保某分公司负担。事实和理由：一、保城小区于2009年底交付业主使用，不到一年时间，业主陆续入住完毕，心某保某分公司于2010年派数名保安进驻小区看守大门并收取服务费。2010年和2011年签订的前期物业服务合同都向业主公示过，但心某保某分公司进驻后管理工作很差，形同虚设，设施坏了都是业主自己掏钱维修。从2011年起，部分业主就拒绝再缴纳服务费，并要求更换物业公司，但保某房管局没有接受业主的请求，也不及时成立业主委员会和召开业主大会，反而继续让心某保某分公司继续管理收费，2012年心某保某分公司和保某房管局签订合同的时间和内容，从未向业主们公示，距离业主入住已长达两年，应由业主委员会和和业主大会依法选聘物业服务公司，保某房管局与心某保某分公司签订的合同违反了国家有关法律法规，虽然合同冠用了”前期”，但已不属于前期管理范畴，保某房管局无权签订该合同，故该合同对上诉人没有约束力，一审认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决已认定被上诉人提供的物业服务管理质量确实不尽人意，甚至存在只收钱不服务的情形，应承担违约责任，就应驳回被上诉人的诉讼请求，不能以保障判决的统一性为由，用其他同意调解的业主同意缴纳80%物业服务费的标准来判决。综上所述，一审判决上诉人欠心某保某分公司的物业管理费是毫无法律依据的。综上，请求支持上诉人的诉求。心某保某分公司辩称，一、《前期物业管理合同》合法有效，对被答辩人有约束力，答辩人有向被答辩人收取物业服务费的权利。《前期物业服务合同》系答辩人通过招投标方式与保某房管局签订的，约定答辩人为保城小区提供物业管理服务。被答辩人所住的保城小区自入住之日至答辩人撤出该项目的物业管理之日，均未成立业主委员会或业主大会，因此由业主委员会或业主大会决定选聘物业服务企业并不具备现实条件。所以保某房管局与答辩人签订的《前期物业管理合同》符合《物业管理条例》第二十一条”在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”之规定，符合《物业管理条例》第二十四条关于前期物业管理招投标之程序要求的规定，该合同合法有效。被答辩人在上诉状中承认业主都知晓前面两份前期物业服务合同，被答辩人认可该两份合同的合法有效，也认可保某房管局签订合同的主体资格，在保城小区物业管理公司没有变更、小区始终未成立业主委员会的情况下，以所谓的没有告知为由否认2012年的前期物业服务合同，没有事实根据和法律依据。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条”建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会于业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，该合同对被答辩人有约束力，被答辩人具有依法支付物业费的义务。二、针对被答辩人在上诉状中提出的种种异议，如有属实，在答辩人提供物业管理服务的过程中，被答辩人有各种机会固定证据，但本案中，被答辩人并未提交任何确切证据证明其主张。依照民事诉讼法”谁主张谁举证”的法律原则，被答辩人应对其不能举证的行为承担不利的法律后果。三、一审法院为保证裁判的同一性以及息讼目的，判决按80%折算被答辩人应承担的物业费，并不意味着一审法院认定答辩人存在违约的事实。诚如一审法院认定”本案中，在被告没有提供相关证据证明的情况下，仅从被告辩称的理由中无法判断原告是否存在违约的事实。”但为了保证裁判的同一性，结合其他同意调解的业主在20%的范围内减免的实际情况，一审法院按80%折算被答辩人应承担的物业费，答辩人认为没有事实和法律依据，但同样处于息讼目的，答辩人没有就该判决结果提起上诉。综上所述，被答辩人提出的上诉理由与事实不符，没有法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。保某房管局述称，保某房管局与海南心某物业服务有限公司的合同是经过公开招投标而签订的，招投标程序和中标结果符合相关法律规定。请求依法判决。心某保某分公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付拖欠的物业服务费4488元及逾期利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月7日，第三人保某房管局与海南心某物业服务有限公司签订《凤凰、保城小区前期物业服务合同》，约定由海南心某物业服务有限公司向保城小区提供前期物业管理服务，保城小区业主每月按0.6元/平方米的标准向海南心某物业服务有限公司缴纳物业管理费等。合同签订后，海南心某物业服务有限公司成立原告心某保某分公司履行合同约定的物业服务管理。保城小区每套房屋面积为120平方米，按0.6元/平方米计算，每户业主每月应向原告缴纳物业管理费72元。原告心某保某分公司则从2011年1月起开始向业主收取物业管理费。自2011年2月之后，被告一直拒绝向原告缴纳物业管理费；直至2016年3月原告退出管理为止，被告共拖欠原告物业管理费4464元。原告曾多次向被告催收物业管理费，被告均以不是合同当事人或提供的物业服务质量差为由拒绝缴纳。2016年7月12日，原告心某保某分公司向一审法院起诉包括被告在内的保城小区54户业主，请求支付物业管理费。一审法院受理后，经组织调解，原告同意业主按80%支付物业管理费。截止2016年11月3日开庭前，被起诉的54户业主中已有27户业主同意调解，并按80%缴纳了拖欠的物业管理费；其他不同意调解的业主，则主张没有义务缴纳费用。一审法院认为，首先，关于本案中的业主是否应当缴纳物业管理费的问题。按照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：”建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会于业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人提出抗辩的，人民法院不予支持”。从该条规定可知道，物业服务合同分为前期物业服务合同和普通物业服务合同。前期物业服务合同是相对于普通物业服务合同而言的，指在物业服务区域内的业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由房地产建设单位与其选聘的物业服务企业签订的合同。简单地说，在大多数业主还未入住之前，由业主形成业主大会决定选聘物业服务企业还不具备现实条件。再者，由于第三人保某房管局既是建设单位，又是国家机关，直接对建设房产提供物业管理，不是其行政管理的职责范围；而为了保障已建成的房产顺利交付及有序入住，物业管理服务又是必需的，这时由建设单位统一代表业主们选聘物业服务企业进行前期物业管理，才具备现实条件。在建设单位代表业主们选聘物业服务企业之后，物业服务企业提供物业管理所产生的费用，业主们当然有义务缴纳。故被告以其并非合同当事人为由拒绝缴纳物业管理费的，不予支持。其次，原告提供的物业服务管理不符合约定，是否应当承担违约责任。按照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：”物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”。本案中，在被告没有提供相关证据证明的情况下，仅从被告辩称的理由中无法判断原告是否存在违约的事实。但根据众多业主的不满和怨言来判断，原告提供的物业服务管理质量确实不尽人意，甚至存在只收钱不服务的情形。这些情形都反映出原告不履行或不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，原告对此应承担违约责任。鉴于其他同意调解的业主已按80%缴纳了物业管理费，为了保证裁判的同一性，被告可在20%的范围内减免，即被告应按80%向原告缴纳拖欠的物业管理费。原告请求被告支付物业管理费4488元，其中2016年1月至3月拖欠的240元，原告是按每月80元计算的，违反合同约定，应予改正，依合同约定，按每月72元计算，共计为4464元。最后，按80%折算后，被告应向原告支付拖欠的物业服务费3571.2元。原告请求被告支付逾期利息，不予支持。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条规定，判决：一、被告卓某于本判决生效之日起十五日内向原告海南心某物业服务有限公司保某分公司支付拖欠的物业管理费3571.2元；二、驳回原告海南心某物业服务有限公司保某分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币50元，由被告卓某承担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审提交的证据，各方当事人均无新的质证意见，本院予以确认。本院另查明，保城小区至今尚未成立业主委员会。案涉物业服务合同约定合同的期限自2012年6月7日起算三年，同时约定：本合同一经签订，双方于2010年9月28日签订的《前期物业服务合同书》和2011年3月30日签订的《物业服务合同书》两份物业服务合同即同时废止。2016年3月底，心某保某分公司才退出保城小区。卓某从2011年2月份一直拒绝交纳物业管理费，但于2013年7月23日缴纳了2013年7月、8月两个月的物业管理费共144元，一审并未扣减已缴纳的物业管理费不当，本院予以纠正，故截止2016年3月，卓某共拖欠物业管理费4320元。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案在二审期间双方的争议焦点是：1.案涉物业服务合同对卓某是否具有法律约束力；2.卓某应否交纳物业管理费及如何交纳。1.关于案涉物业服务合同对卓某是否具有法律约束力的问题。所谓前期物业服务合同是指在物业服务区域内的业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由房地产建设单位与其委托的物业服务企业签订的合同。虽然本案案涉合同签订之前曾签订了两份物业服务合同，但上述两份合同在签订本案案涉物业服务合同的同时已经废止，况且本案案涉物业服务合同的签订主体仍然是保城小区的建设单位保某房管局和海南心某物业服务有限公司。在心某保某分公司退出保城小区前，该小区尚未成立业主委员会，案涉物业服务合同也没有被依法解除，故本院认定案涉物业服务合同属于前期物业服务合同。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：”建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，卓某系保城小区的业主，前期物业服务合同对其具有法律约束力。卓某上诉主张并非合同当事人，且该合同也并未告知本人，对其不具有法律约束力的抗辩于法无据，本院不予支持。2.关于卓某应否交纳物业管理费及如何交纳的问题。如前所述，卓某系保城小区的业主，实际上享受了心某保某分公司提供的前期物业管理服务，应当交纳物业管理费。虽然案涉前期物业服务合同期限为三年，但期满后，心某保某分公司仍继续提供物业管理服务，直至2016年3月才正式退出保城小区，而卓某也实际享受了心某保某分公司提供的物业管理服务，故对案涉前期物业服务合同期满后至2016年3月期间的物业管理费仍应予交纳。卓某上诉主张心某保某分公司并未提供过任何物业管理服务或提供服务不符合合同约定，不同意心某保某分公司交纳物业管理费的诉讼请求。本案中，卓某并未提供充分证据证明心某保某分公司服务不符合合同约定的情形。但是，本案并非个案，系心某保某分公司主张物业费纠纷系列案中的一个案件，系列案中的其他业主均反映该公司存在提供物业服务不符合约定的情况，故应认定心某保某分公司的确存在物业服务不完全符合合同约定的情形。一审根据案件的具体情况，确定心某保某分公司应承担相应的违约责任，判令卓某支付80%的物业费，并无不妥，本院予以维持，但卓某已交纳的两个月物业管理费应予扣减，应向心某保某分公司交纳的物业管理费为3456元（即4320元的80%）另外，上诉人提出的关于心某保某分公司是否属于违法经营的问题，应由政府主管部门依照相关规定进行监督和处罚，不属于本案的审理范围。综上所述，卓某的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审计算卓某应交纳的物业管理费有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条规定，判决如下：

一、维持海南省保某黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初491号民事判决第二项；二、变更海南省保某黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初491号民事判决第一项为：卓某于本判决生效之日起十五日内向海南心某物业服务有限公司保某分公司支付拖欠的物业管理费3456元。二审案件受理费50元，由上诉人卓某负担。本判决为终审判决。