卓某某、吴某某损害股东利益责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：卓某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：邢新，新疆新天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现于新疆维吾尔自治区阿克苏监狱服刑。委托诉讼代理人：陈敢，新疆赛德律师事务所律师。

卓某某上诉请求：撤销原判决第二项，改判支持卓某某的利息损失10356507.90元（增加2009年12月至2013年9月6日期间利息5063181.40元）；由吴某某承担诉讼费用。事实与理由：原审查明事实及适用法律均正确，但利息认定不妥。原审判定扣除卓某某主张的吴某某自2009年12月被羁押至2013年9月6日宣判期间的利息没有法律依据。吴某某辩称，吴某某不存在应向卓某某返还分红款的问题。请求驳回卓某某的上诉请求。吴某某上诉请求：撤销原判决，驳回卓某某的诉讼请求；由卓某某承担诉讼费。事实与理由：（一）吴某某保管的是新疆亿豪贸易有限责任公司（已注销，以下简称亿豪公司）的资金，并非侵占卓某某的资金。原判决认定吴某某侵占卓某某分红款，并判令其返还与（2013）新刑二抗字第2号生效刑事判决书认定的事实相悖。该刑事判决书认定，转入亿豪公司财务人员银行卡上（后期转入吴某某个人银行卡）的资金系亿豪公司下属的各家医院交纳的当月利润加亿豪公司当月为各医院垫付的管理费。各医院的利润分配顺序为：先对持管理股的人员按持股比例进行分配，然后按股东持股比例进行分配。该刑事判决书还认定，卓某某与吴某某股权纠纷属民事纠纷，不属于职务侵占，吴某某没有侵占卓某某的分红款。根据新疆瑞新有限责任会计事务所出具的《专项审计报告》记载，亿豪公司17家医院有股东18人，管理股东24人，2009年3月18日至9月1日汇入吴某某和林丽云银行卡内3470万元资金是亿豪公司包括吴某某在内各股东部分未分红款及亿豪公司的费用，并非吴某某侵占卓某某的分红款。（二）卓某某只能在吴某某保管资金的余额中主张权利。《专项审计报告》记载，2009年亿豪公司下属17家医院共计赢利96494375.92元，吴某某只保管2009年亿豪公司17家医院的部分资金。2010年4月12日，在卓某某主导下，亿豪公司财务人员游银芳、陈玉林、卓春永、陈庆云对2009年亿豪公司各股东的分红支出按2009年6月之前各股东的持股比例进行核算，结果为截止2009年10月吴某某尚有22056984.70元分红款未领取。吴某某尚未领取的分红款，应从其暂挂款中扣除。陈国强、柯东红系亿豪公司股东，其二人在2009年10月之前分别有应分红款3858151.14元、724175.49元未领取；2009年11月至2011年5月柯东红有应分红款1759836.74元未领取；2009年、2014年吴某某向陈国强支付2009年分红款358万元；柯东红于2013年至2015年前后收到吴某某通过家人向其支付的分红款2484000元，以上款项均应从吴某某保管的亿豪公司资金中扣除。（2013）新刑二抗字第2号刑事判决书认定，吴某某未经其他股东同意擅自挪用1136.5万元构成挪用资金罪，判令吴某某退赔该款项，该款已被昌吉回族自治州中级人民法院扣押，现亿豪公司主体解散，各股东未就此款项分配达成协议因而暂扣，该款项亦应从吴某某保管资金中扣除。上述合计39485894.70元款项，应当从吴某某保管的资金中扣除。（三）2009年吴某某保管的亿豪公司资金总额应以生效判决认定的数额为准。（2013）新刑二抗字第2号刑事判决书认定，汇入吴某某银行卡中的暂挂款共计3370万元，而《专项审计报告》认定为4800万元。审计报告表述不一致，难以确认。而生效判决审查审计报告后作出的终审判决所认定的事实具有既判力、权威性。吴某某的银行卡由财务人员保管，并非自己保管，刑事判决书认定其中3370万元为暂挂款有依据。综上，扣除吴某某2009年前应分得的分红款、其向股东陈国强、柯东红支付的分红款、人民法院已执行的退陪款，吴某某不欠亿豪公司资金。卓某某向吴某某主张分红款无事实依据，应予驳回。卓某某辩称，（一）吴某某认为其不应给卓某某支付分红款的主张不能成立。2009年10月前，吴某某从亿豪公司合计拿走资金4800万元。自2009年1月至10月，亿豪公司投资的17家医院上缴利润总额6600余万元，卓某某和吴某某各自分的利润应为2300余万元，该6600余万元中，吴某某分16次拿走4800万元，明显高于他应得的分红款。到目前为止，吴某某仅在刑事案件中向昌吉回族自治州中级人民法院退赔1136万元，剩余款项没有退给卓某某。因此，亿豪公司仅有的两名股东，持股比例相同，2009年1月至10月期间，吴某某拿走4800万元，而卓某某没有分得任何分红款。（二）吴某某关于其向陈国强、柯东红支付款项应从分红款中扣除的主张，仅有陈国强和柯东红的个人证明且未出庭作证，亦没有银行付款记录予以佐证，卓某某对此不予认可。综上，吴某某侵占的款项，除了刑事判决书中认定的退赔款1136万元在人民法院之外，剩余款项仍在吴某某处，其应当向卓某某返还分红款及支付占有款项期间的利息。卓某某向一审法院起诉请求：1.吴某某返还侵占卓某某的分红款23014462.88元；2.吴某某支付侵占卓某某分红款期间的利息12042278元（2009年11月1日至2017年5月31日，按照年息6.9%计算）及自2017年6月1日至清偿完毕之日期间的利息。一审法院认定事实：2001年7月，吴某某与卓某某在乌鲁木齐市共同出资300万元，各占50%股份，成立亿豪公司，从事医疗服务行业的投资和管理。卓某某担任法定代表人兼总经理，吴某某担任公司监事。亿豪公司工商登记股东为卓某某、吴某某，持股比例分别为86.66%、13.33%。石河子市公安局委托新疆瑞新有限责任会计事务所审计出具的《审计报告》中载明，亿豪公司卓某某出资260万元、持股比例50%，吴某某出资40万元、持股比例50%。截止2009年12月，亿豪公司在全疆投资创办及合作的医院共计16家。吴某某与卓某某在16家医院上交亿豪公司的利润分红中所占比例均等。亿豪公司于2008年10月注销，但仍沿用亿豪公司的原经营模式。吴某某因刑事犯罪于2009年12月3日被羁押。2010年4月10日，经石河子市公安局委托，新疆瑞新有限责任会计事务所作出瑞新专审〔2010〕76号《专项审计报告》载明，根据16家医院提供的收入支出明细表、亿豪公司财务人员陈玉林的股份分配表及补充说明、亿豪公司2009年1至12月股东个人明细账簿及2009年5至12月会计账簿，对亿豪公司2009年各股东应分利润与账面记录分配利润分析对比后，认定2009年1月至10月，卓某某应分利润23014462.88元。该专项审计报告同时确认，截止2009年11月30日，吴某某以”暂挂款”名义将亿豪公司资金转至个人名下的款项合计4800万元。2013年1月10日，昌吉回族自治州中级人民法院作出(2012)昌中刑初字第24号刑事判决书认定，2009年3月18日至9月1日，吴某某利用亿豪公司实际控制人及下属16家医院大股东的职务便利，未经16家医院及其他股东的同意，擅自安排亿豪公司财务人员将存放在财务人员账户上的16家医院上缴至亿豪公司的盈利款，以”暂挂账”的方式，先后十二次采取转账、汇款及直接提取现金的方式进行使用，将1000万元转移至其姐姐名下，至今仍未追加。将136.5万元个人投资于山东济南乳腺病医院，因医院经营不善至今未追回。2009年7月，吴某某在未征得卓某某等股东同意的情况下，变更股东持股比例，利用职务便利，指使公司财务人员将16家医院于2009年6月之后上缴的利润按照变更后的持股比例重新分配，侵占卓某某等人的分红款共计14470886.51元。2009年9月1日之后，吴某某仍然存在将公司资金转至自己名下的行为，分四次共计转移1430万元至个人名下，取得上述财务的实际控制权。该院认为，吴某某利用职务便利，挪用公司资金1136.5万元至今未还，构成挪用资金罪，应判处有期徒刑四年，退赔挪用资金1136.5万元；吴某某虽与卓某某协商退出股份事宜，但双方未形成合意，在此情况下，未经其他股东同意，吴某某擅自撤换股东、更改股权，侵占卓某某等人股份1430万元，数额巨大，构成职务侵占罪，应判处有期徒刑四年，退赔侵占资金1430万元。宣判后，吴某某提出上诉，昌吉回族自治州人民检察院提出抗诉。2013年9月6日，本院作出（2013）新刑二抗字第2号刑事判决书认定，吴某某将其管理的资金中的一部分未经公司其他股东的同意擅自挪用，或归个人使用或进行投资营利的行为构成挪用资金罪。吴某某投资、使用公司资金的行为并非是使用自己名下的应得分红款，而是挪用资金行为。吴某某与卓某某作为亿豪公司以及下属民营医院的大股东，对于卓某某的分红款一直挂在账上，吴某某并未让财务人员销毁或藏匿股东分红账，其没有侵占他人财产的主观故意，吴某某与卓某某因股权发生的纠纷是经济纠纷，应适用民事法律关系调整，即使卓某某等人的合法权益受到侵犯，其亦可通过民事诉讼的方式来主张自己的权利，其行为不构成职务侵占罪。判决：维持昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中刑初字第24号刑事判决书认定吴某某犯挪用资金罪的定罪量刑；撤销该院对吴某某犯职务侵占罪的定罪量刑。2014年3月7日，吴某某向本院起诉称，2009年12月至2013年9月，其因羁押至服刑期间，卓某某拒绝向其分配利润，侵害了其合法权益。请求判令：卓某某向吴某某返还侵占款项6132万元及利息735万元。本院作出（2014）新民二初字第12号民事判决认定，公司对债务清理完毕后注销登记，如仍有未分配、未处理的财产或遗漏的债权，股东可作为权利主体，以自己的名义提起诉讼，取得公司清算中遗漏的债权或财产权益。亿豪公司经清算注销，但在清算时对亿豪公司在16家医院中投资所形成的股份未作处理，在无其他债权人向亿豪公司主张遗漏债权的情况下，该公司清理债务后，剩余财产或财产权益应当归公司原股东所有，亿豪公司注销后其在各医院中所持股份取得的收益应归亿豪公司股东吴某某和卓某某所有。吴某某作为亿豪公司股东，有权提出相应主张。根据亿豪公司财务人员提交的账册显示，2009年12月至2011年4月，吴某某账面利润应为30661617.99元，该款项因吴某某被羁押，由卓某某实际控制，应由其向吴某某返还。判决：卓某某向吴某某返还侵占的款项3066万元及支付利息551.88万元。卓某某与吴某某均不服该判决，向最高人民法院提出上诉。2016年12月5日，最高人民法院作出（2016）最高法民终662号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议焦点为：一、卓某某主张吴某某侵占其分红款，提起本案民事诉讼，是否应予受理；二、卓某某主张吴某某返还2009年1月至10月期间的亿豪公司分红款23014462.88元及利息12042278元（自2009年11月1日至2017年5月31日、按照年息6.9%计算）及至清偿完毕之日期间的利息均有无事实及法律依据。一、本院作出的（2013）新刑二抗字第2号刑事判决书认定，卓某某的分红款一直挂在账上，吴某某与卓某某因股权发生的纠纷是经济纠纷，应适用民事法律关系调整，可通过民事诉讼的方式主张权利。本院作出的（2014）新民二初字第12号民事判决书已经发生法律效力。卓某某主张吴某某将其分红款占为己有，主张返还。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司注销后，如尚有未处理或遗漏的债务，股东仍应对外承担清偿责任。根据权利义务对等原则，公司对债务清理完毕后注销登记，如仍有未分配、未处理的财产或遗漏的债权，股东亦可以作为权利主体，以自己的名义提起诉讼，取得公司清算中遗漏的债权或财产权益。本案中，亿豪公司经过清算注销，在无其他债权人向亿豪公司主张遗漏债权的情况下，该公司清理债务后的剩余财产或财产权益应归公司原股东所有。同时，参照《中华人民共和国公司法》第七十五条：”自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”之规定，亿豪公司注销后，亿豪公司股东可以继受取得亿豪公司的财产权益。故卓某某以吴某某侵占其在亿豪公司的分红款，有权以自己名义提起诉讼，主张返还。二、卓某某提供的石河子市公安局委托新疆瑞新有限责任会计事务所对亿豪公司与新疆天山医院等17家医院的投资款项等事项进行专项审计，卓某某于2009年1月至10月应分利润为23014462.88元。（2013）新刑二抗字第2号刑事判决书亦确认吴某某擅自变更股东持股比例，变更利润分配方案。卓某某自2009年1月至10月应分的利润23014462.88元尚未分配领取，该分红款亿豪公司、吴某某均没有向卓某某支付。亿豪公司于2008年10月已经注销。吴某某利用职务便利，将亿豪公司资金4800万元转至其个人名下。吴某某主张其被司法机关扣押的款项、退赔的款项及代亿豪公司向柯东红、陈国强支付的分红款项等支出，合计已经超过了其将亿豪公司资金转至其个人名下的款项，其没有侵占卓某某的分红款。对此，该院认为，吴某某上述被司法机关扣押的款项、退赔的款项与本案中卓某某主张其在亿豪公司的分红款被吴某某占有，并没有关联性。吴某某代亿豪公司向柯东红、陈国强支付的分红款，与吴某某、亿豪公司是否向卓某某支付过分红款、与卓某某主张吴某某利用职务之便侵占卓某某的分红款之间均亦没有法律关联性。故吴某某的上述主张，该院不予采信。吴某某负有证明其将卓某某应分得分红款23014462.88元已经支付的举证责任，或提供证据证明卓某某通过其他方式已经取得了上述分红款。吴某某没有提供证据证明上述主张，应当承担举证不能，对其不利的法律后果。卓某某提供的证据可以证明吴某某利用职务便利，将亿豪公司的资金转至其个人名下，其应分得的2009年1月至10月的亿豪公司的分红款23014462.88元，亿豪公司、吴某某均没有向其支付。故卓某某以侵权为由主张吴某某返还分红款23014462.88元有事实及法律依据，该院予以支持。吴某某侵占卓某某的分红款，至今没有向卓某某返还。卓某某主张吴某某支付利息，应予支持。关于卓某某主张支付利息的期限，该院认为，吴某某于2009年12月被刑事羁押，至2013年9月6日，本院作出（2013）新刑二抗字第2号刑事判决书。卓某某主张吴某某支付因刑事诉讼程序对人身自由限制期间的利息不当，对该期间利息该院不予支持。卓某某按照年息6.9%的标准主张利息损失依据不足，该院参照银行同期贷款利率调整为年息6%。该院对卓某某请求支付利息的合理部分5293326.46元〔23014462.88元×6%年息÷12个月×46个月（2009年11月、2013年9月7日至2017年5月31日）〕及自2017年6月1日至实际清偿之日，按照同期银行贷款利率计算的利息，该院予以支持。判决：一、吴某某于判决生效之日起十日内向卓某某返还2009年1月至10月的亿豪公司的分红款23014462.88元；二、吴某某于判决生效之日起十日内向卓某某支付利息5293326.46元〔23014462.88元×6%年息÷12个月×46个月（2009年11月、2013年9月7日至2017年5月31日）〕及自2017年6月1日至实际清偿之日期间、按照同期银行贷款利率计算的利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中刑初字（2012）昌中刑初字第24号及本院（2013）新刑二抗字第2号生效刑事判决书认定，亿豪公司于2008年10月被注销，但经营实体仍然存在。2009年3月，吴某某以变动公司管理层为由，要求将卓某某总经理职务调整为执行董事，以柯东红取代，并要求卓某某办理移交手续。卓某某遂与2009年3月离开亿豪公司。2010年4月10日，新疆瑞新有限责任会计事务所受石河子市公安局委托，作出的瑞新专审〔2010〕76号《专项审计报告记载：七、存在的问题。1.对实现的利润未按公司股东持股比例进行分配，部分股东应分利润与股东账簿账面分配利润差异较大。经审计和汇总，亿豪公司应分利润与股东账簿账面记录分配利润差异较大的股东如下：（1）吴某某：2009年1月至10月应分利润23014462.88元，股东账簿账面记录分配利润37485349.39元，账面利润多分14470886.51元；（2）卓某某：2009年1月至10月应分利润23014462.88元，股东账面记录分配利润10616779.03元，账面利润少分12397683.85元(22-23页)。2.货币资金管理混乱，将公司无指定用途的大额货币资金汇入个人银行卡，个人占用公司流动资金金额较大。截止2009年11月30日，亿豪公司应收款项56526915.65元，其中应收个人借款中，吴某某个人借款为4800万元，其中现金支付200万元，汇入银行卡4600万元。吴某某个人借款占2009年1月至11月天山医院等17家医院实现的可分利润的比例为64.5%。吴某某个人暂挂款4800万元中：2009年9月16日汇阿柏兴行卡330万元、2009年10月9日汇林丽云兴行卡（建行转）100万元、2009年10月9日汇吴梭柏兴行卡（建行转）500万元、2009年11月9日汇阿云兴行卡（建行转）500万元。上述2009年9月16日至11月9日发生的4笔暂挂款1430万元在银行存款日记账中、2009年9月至11月资金平衡表和林丽云、吴某某、游银芳银行卡交易流水查询结果有记录(24-25页)。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上诉人卓某某因与上诉人吴某某损害股东利益责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓某某的委托诉讼代理人邢新、上诉人吴某某的委托诉讼代理人陈敢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点为卓某某主张吴某某实际控制亿豪公司期间，应向其支付2009年1月至10月股权收益23014462.88元及利息损失10356507.90元（2009年11月1日至2017年5月31日）的诉讼请求能否成立。新疆瑞新有限责任会计事务所，依法接受石河子市公安局委托，作出瑞新专审〔2010〕76号《专项审计报告》载明，2009年1月至10月亿豪公司股东卓某某应分利润为23014462.88元，该鉴定意见系生效刑事案件的定案依据，内容客观真实，所得的结论与吴某某刑事案件中证人证言、被告人供述、银行转账交易凭证等书证相互印证，合法有效，可以证明卓某某主张的2009年1月至10月账面分红款23014462.88元的由来，本院予以确认。卓某某与吴某某同为亿豪公司股东，二人持股比例均等。二人均以对方为被告，向人民法院提起诉讼，主张亿豪公司被对方控制管理期间，自己应得的股权收益。吴某某诉卓某某侵权纠纷一案，已经本院（2014）新民二初字第12号及最高人民法院（2016）最高法民终662号案件立案受理，并作出生效民事判决书认定，亿豪公司注销之后从所投资的医院取得的股权收益应归吴某某和卓某某，二人各占50%。判决同时认定，吴某某被羁押至判刑，2009年12月至2013年9月，亿豪公司由卓某某实际控制期间。卓某某未提交证据证明其已向吴某某支付股权收益，其实际控制占有吴某某应得的亿豪公司股权收益，构成侵占，应向吴某某支付亿豪公司的股权收益及支付利息损失。经昌吉回族自治州中级人民法院（2012）昌中刑初字第24号及本院（2013）新刑二抗字第2号生效刑事判决书认定，卓某某离开亿豪公司后至吴某某被刑事羁押之前，亿豪公司被吴某某实际控制。本案与前案均为不同阶段，亿豪公司股东提起的直接诉讼。根据股东平等原则，并基于上述生效法律文书已经确认的事实，亿豪公司被吴某某实际控制期间，吴某某负有举证证明其已向卓某某支付2009年1至10月股权收益的责任。在其未举证证明其已向卓某某分配股权收益的情形下，其控制占有卓某某应得的亿豪公司股权收益，构成侵占，应当承担返还股权收益并偿付利息的法律责任。卓某某离开亿豪公司之后，吴某某不仅实际控制了亿豪公司，还利用职务便利期间，将其控制管理的亿豪公司的4800万元归其个人使用。《专项审计报告》记载，2009年3月18日至2009年11月9日，吴某某安排亿豪公司财务人员将亿豪公司资金以现金支付及银行转账的形式汇入吴某某及其指定人员名下，向亿豪公司个人借款4800万元，该结论有亿豪公司暂挂款账簿，吴某某、林丽云、游银芳、陈玉林银行卡交易流水查询结果及相应的银行存款日记账记录等证据予以佐证，足以认定。吴某某认为4800万元中1430万元系其代亿豪公司使用的资金，并非个人使用，且生效刑事判决书未将1430万元认定为吴某某构成职务侵占罪，主张将该款项从4800万元当中扣减。因吴俊伯自2009年9月16日至11月9日发生的4笔暂挂款共计1430万元，系审计机构依据银行存款日记账、资金平衡表、银行卡交易流水查询结果记录作出的结论，吴某某对其代亿豪公司使用1430万元资金的主张并未提供证据予以证实。生效刑事判决书虽未将吴某某占有使用1430万元的行为定性为犯罪，并不能以此否定民事案件基本事实的成立。吴某某同时认为，冲抵2009年1月至10月其个人应分得的分红款、其已向人民法院退赔的款项、其代亿豪公司向柯东红、陈国强支付的分红款等款项后，其未侵占卓某某的分红款。因吴某某向司法机关交纳的退赔款，系其个人犯罪行为所承担的法律责任，吴某某主张将该款项扣减并无犯罪行为的股东卓某某应分得的收益没有法律依据。对于吴某某主张扣除的其代亿豪公司向柯东红、陈国强支付的分红款项等，其在原审中仅出具柯东红、陈国强的书面证明，并未提交相关会计账簿、银行卡交易凭证等足以证明该支出已经实际发生的证据，亦未提交将款项从卓某某的股权收益中扣除的充分依据，故该主张依据不足，本院不予采信。综上，吴某某实际控制亿豪公司期间，利用职务便利，将亿豪公司的资金转至其个人名下的数额，远高于其应得的分红款，即使冲抵其应分得的利润，仍应承担向卓某某返还23014462.88元分红款的义务。卓某某向吴某某主张分红款的利息，系其股权收益被吴某某占有产生的财产损失，该损失在吴某某刑事犯罪宣判前被羁押期间持续发生并不减少。吴某某因刑事犯罪被限制人身自由，不能成为免除其羁押前实施侵权行为所应承担的民事责任的事由。原审以吴某某被限制人身自由为由，扣减吴某某被羁押至宣判期间，卓某某主张分红款的利息损失，显属不当，本院予以纠正。吴某某应向卓某某支付的利息为10356508.30元（23014462.88元×6%÷12月×90个月，2009年11月1日至2017年5月31日）及2017年6月1日至实际给付之日期间，按照中国人民银行同期贷款利率计取的利息。对卓某某主张吴某某向其支付利息损失10356507.90元（2009年11月1日至2017年5月31日）的上诉请求，本院予以支持。综上，卓某某的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初334号民事判决第一项，即”吴某某于本判决生效之日起十日内向卓某某返还2009年1月至10月的原新疆亿豪贸易有限责任公司的分红款23014462.88元”；二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初334号民事判决第二项为吴某某于本判决生效之日起十日内向卓某某支付利息10356507.90元及2017年6月1日至实际给付之日的利息（以23014462.88元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审案件受理费217083.25元，由吴某某负担175837.43元，由卓某某负担41245.82元。二审案件受理费230581.22元，由吴某某负担。本判决为终审判决。