华中科技大学同济医学院附属协和医院、熊某某医疗损害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院。住所地武汉市汉口解放大道1277号。
法定代表人：王国斌，该院院长。
委托诉讼代理人：王建强、罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民，住潜江市。
委托诉讼代理人：盛德新，潜江市西大垸法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：潜江市仁爱医院。住所地潜江市潜阳西路。
法定代表人：符学军，该院院长。
委托诉讼代理人：袁作亮，男，该院执行院长。
委托诉讼代理人：管泽勇，湖北楚天律师事务所律师。

上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）因与被上诉人熊某某、潜江市仁爱医院（以下简称仁爱医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人协和医院的委托诉讼代理人罗敬凯，被上诉人熊某某及其委托诉讼代理人盛德新、被上诉人仁爱医院的委托诉讼代理人袁作亮、管泽勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
协和医院上诉请求：要求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：1、武汉大学医学院法医司法鉴定所作出的武医法（2016）临床鉴字第334号法医司法鉴定书缺乏相应证据予以证明，一审法院采信该意见书违法。首先，熊某某入住协和医院时，协和医院对其病情非常重视，也及时进行了相应的诊疗，不存在任何过错。协和医院向一审法院申请重新鉴定，但一审法院不予采纳，仍然认定协和医院存在过错不当。其次，鉴定机构认定仁爱医院承担主要责任（60%-80%），协和医院承担次要责任（20%-40%），一审庭审时，协和医院提供了相关证据，并通过质询鉴定人，可以确定协和医院不存在过错，而原审法院竟要求协和医院承担35%的责任，这一责任划分明显不公，偏袒地方医疗机构。再次，根据《人体损伤残疾程度鉴定标准》的规定，直肠、肛门损伤，遗留永久性乙状结肠造瘘，组织器官部分缺损或畸形，轻度功能障碍等构成八级伤残。而熊某某入住协和医院时虽存在肠瘘的相关情况，但协和医院对熊某某行相应的肠部造瘘术及造口还纳术后，熊某某不存在遗留永久性的肠部造瘘，并且不存在相应器官的缺损，且以后亦不会出现永久性的肠部瘘口，鉴定机构认为熊某某的伤情构成八级伤残明显依据错误。2、一审认定赔偿数额及赔偿标准不合理。因熊某某的伤情不构成八级伤残，原审按八级伤残计算熊某某的损失不当。住院伙食补助费应为15元/天，原审确定在仁爱医院住院期间按80元/天计算，而在协和医院住院期间按100元/天计算没有法律依据。熊某某没有提交证据证明其存在误工损失，一审按照28305元/年的标准计算734天的误工损失没有法律依据。熊某某的精神损害抚慰金应当综合考虑熊某某的病情及仁爱医院、协和医院的医疗行为确定，原审确定熊某某的精神损害抚慰金为12000元过高。
熊某某辩称，1、选定武汉大学医学院法医司法鉴定所对熊某某的伤情进行鉴定是各方当事人均同意的。且在鉴定前，一审法院对医疗病历等资料均进行了证据交换和质证，在开庭审理时，鉴定人出庭接受质询，因此，协和医院认为原审法院采信武汉大学法医司法鉴定所武医法（2016）临床鉴字第334号法医鉴定意见书违法的理由不能成立。事实上，武汉大学医学院法医司法鉴定所作出的鉴定意见偏袒协和医院，确定协和医院的过错参与度过轻，熊某某的损害后果完全是协和医院的医疗过错行为所致，但考虑到仁爱医院延误了诊疗时间，造成可能会发生的后果，故熊某某认可了鉴定意见。2、原审支持熊某某的残疾赔偿金、误工费及确定住院伙食补助费的标准符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
仁爱医院辩称，1、熊某某的损害后果是在协和医院治疗期间发生的，协和医院认为其不存在过错违反客观事实。因协和医院是造成熊某某损害后果的直接责任人，故原审确定协和医院承担35%的赔偿责任偏低。2、熊某某的伤情经鉴定为八级伤残，但从鉴定到目前已达半年，熊某某的伤情正在恢复，不能按照八级伤残计算伤残赔偿金。请求二审法院依法予以核定。
熊某某向一审法院起诉请求：1、要求仁爱医院、协和医院赔偿熊某某因医疗过错造成的各项损失422751.90元，其中医疗费207419.38元、残疾赔偿金71064元、误工费57230.40元、护理费8445.60元、出院后护理费31138元、住院伙食补助费8700元、购药及护理用品8954.50元、司法鉴定费8000元、交通费5000元、精神损害抚慰金15000元。仁爱医院应退住院预交款1800元；2、本案的诉讼费、司法鉴定费由仁爱医院、协和医院负担。
一审法院认定事实：熊某某因右上腹隐痛于2014年11月1日入住仁爱医院，被诊断为胆囊结石，11月5日行腹腔镜手术治疗术。术后，熊某某仍感疼痛，即遵仁爱医院医嘱，于11月14日出院。当天入住潜江市中心医院，该院于次日将熊某某转协和医院治疗。11月17日凌晨，协和医院为熊某某行肠黏连松解术、结肠部分切除术、结肠造瘘手术治疗，11月28日出院后，又遵协和医院的医嘱回潜江市中心医院继续住院治疗。12月22日，潜江市中心医院为熊某某行腹腔囊肿切开引流术，12月28日出院。2015年7月11日，熊某某入住协和医院进行结肠吻合术治疗，8月6日出院。8月9日入住潜江市中心医院继续治疗，8月24日出院。熊某某住院治疗支出医疗费207419.38元，其中在潜江市中心医院住院三次，支出医疗费32376.39元（熊某某自付12044.79元、新农合基金支付20331.60元），在协和医院住院两次，支出医疗费175042.99元（熊某某自付91371.15元、新农合基金支付83671.84元）。
审理中，一审法院根据熊某某申请，委托武汉大学医学院法医司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2016年11月9日作出武医法(2016)临床鉴字第334号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、仁爱医院对熊某某的医疗行为存在过错，建议医疗过错对损害后果承担主要责任（参与度系数60%-80%）。2、协和医院对熊某某的医疗行为存在过错，建议医疗过错对损害后果承担次要责任（参与度系数20%-40%）。3、熊某某目前的损害后果构成8级伤残；建议误工期至定残之日止，护理期12个月左右；建议后期治疗费以实际发生额计算。熊某某支付鉴定费用8000元，协和医院支付鉴定人出庭费用1250元。
一审法院认为，本案是因医疗损害责任产生的纠纷。武汉大学医学院法医司法鉴定所作出的鉴定意见，能够证明仁爱医院和协和医院对熊某某的医疗行为存在过错及医疗过错与熊某某损害后果之间存在因果关系，仁爱医院和协和医院应依法承担侵权赔偿责任，责任比例考虑鉴定机构建议、医疗责任，协和医院承担35%赔偿责任。根据本案认定的事实和相关法律、司法解释的规定，并参照《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，对熊某某的损失评判如下：1、熊某某主张的医疗费207419.38元，其中在协和医院、潜江市中心医院住院医疗费自付部分103415.94元和在潜江市周矶卫生院门诊医疗费71.48元，共计103487.42元，有医疗机构收据和新农合结算单佐证，予以认定。新农合支付部分不予认定；2、熊某某主张的残疾赔偿金71064元（农村居民人均可支配收入11844元/年×20年×残疾系数0.3），有鉴定意见为凭，符合法定赔偿项目和标准，予以认定；3、熊某某主张的误工费57230.40元，审核认定为56920.19元（农业平均工资收入28305元/年÷365天×734天）；4、熊某某主张的护理费39583.60元，鉴定意见建议的护理期12个月包括住院和出院期间，审核认定为28305元（农业平均工资收入28305元/年÷12个月×12个月）；5、熊某某主张的住院伙食补助费8700元，审核认定为8380元（潜江住院80元/天×56天+武汉住院100元/天×39天），有医疗机构住院病历为凭，予以认定；6、熊某某主张的精神损害抚慰金15000元，考虑熊某某受损害后果，酌情认定12000元；7、熊某某主张的交通费5000元，考虑熊某某往返潜江、武汉等地治疗的实际情况，酌情认定3000元；8、熊某某主张的自购药及护理品费8954.50元，没有医院处方或医嘱证明，不予认定；9、熊某某主张的司法鉴定费8000元，有鉴定机构收费票据为凭，予以认定；10、熊某某向仁爱医院主张退住院预交款18000元，因尚未进行结算，不能确定是否属医疗损害造成的损失，熊某某可在结算后另行主张。熊某某的损失合计291156.61元，仁爱医院应赔偿65%，即189251.8元，协和医院赔偿35%，即101904.81元。判决：一、仁爱医院赔偿熊某某189251.80元；二、协和医院赔偿熊某某101904.81元；三、驳回熊某某的其他诉讼请求。案件受理费7600元，由熊某某负担1900元，仁爱医院负担3700元，协和医院负担2000元；鉴定人出庭费用1250元，由协和医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案二审时的争议焦点是，1、协和医院的诊疗行为是否存在过错，应否对熊某某的损害后果承担35%的赔偿责任。2、熊某某的伤情是否构成八级伤残。3、熊某某主张的残疾赔偿金、误工费应否支持及原审确定的误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金数额是否适当。针对上述争议焦点，评判如下：
1、协和医院的诊疗行为是否存在过错，应否对熊某某的损害后果承担35%的赔偿责任。协和医院认为武汉大学医学院法医司法鉴定所作出的武医法（2016）临床鉴字第334号法医司法鉴定意见无相应证据予以证明，不应被采信。因本案各方当事人均同意委托武汉大学医学院法医司法鉴定所对熊某某的伤情进行鉴定，且该鉴定机构及鉴定人均具有鉴定资质。鉴定时，鉴定机构亦听取了各方意见，鉴定程序合法。鉴定人依法出庭接受各方当事人的质询，协和医院认为不应当采信，却未能提供证据证明鉴定意见确有错误，故其理由不能成立，原审对武汉大学医学院法医司法鉴定所作出的武医法（2016）临床鉴字第334号鉴定意见书予以采信并无不当。鉴定意见书中载明：熊某某入住协和医院时的病情应高度怀疑肠穿孔，但协和医院未能及时、有效的观察病情变化并谨慎的鉴别诊断，进而采取多次灌肠的治疗措施，延误了肠穿孔等病症的及时有效诊疗，导致腹腔感染进一步加重并出现感染中毒性休克等严重的并发症，加剧了病情的发展和治疗的难度，增加了此后一系列严重并发症的发生机率，这些过错与肠穿孔病情恶化及后续严重并发症的发生存在因果关系。协和医院在对熊某某进行诊疗的过程中存在过错，应当承担责任。协和医院认为其在对熊某某进行灌肠时，所用药物非常少，达不到瘘口位置，不可能加剧感染。因其未提供证据证明其对熊某某进行灌肠未对其造成损害，且鉴定意见认为协和医院有过错的理由是因其诊疗行为延误治疗，增加发生严重并发症的机率，而非因灌肠直接造成损害，故协和医院据此认为其无过错的理由亦不能成立。鉴定意见建议协和医院对熊某某的损害后果承担次要责任，参与度系数20%-40%，原审据此确定协和医院对熊某某的损害后果承担35%的赔偿责任并无不当。
2、熊某某的伤情是否构成八级伤残。武汉大学医学院法医司法鉴定所作出的武医法（2016）临床鉴字第334号司法鉴定意见书中载明：熊某某因手术最终导致的肠穿孔，经多次手术后仍存在肠瘘的损害后果，迁延不愈，并形成腹壁瘘口一直不能愈合，胃肠功能受损，日常生活能力受限，其伤情构成八级伤残。协和医院认为熊某某在做肠部造瘘术及造口还纳术后，恢复良好，其现在的伤情不存在遗留永久性的肠部瘘口，也不存在相应器官的缺损，因此其伤情不构成八级伤残。因鉴定机构在对熊某某进行法医学检验时，熊某某的腹部正中间见20cm长纵行瘢痕，其间可见两处破口，有黄色脓性分泌物溢出。由此可见，鉴定时熊某某的腹壁伤口并未愈合，且协和医院并未提供证据证明熊某某在行肠部造瘘术及造口还纳术后恢复良好，不存在遗留永久性的肠部瘘口，故该上诉理由不能成立。
3、熊某某主张的残疾赔偿金、误工费应否支持及原审确定的误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金数额是否适当。
关于残疾赔偿金。如前所述，熊某某的伤情构成八级伤残。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，熊某某主张的残疾残疾金应当支持。原审按照农村居民人均可支配收入标准计算熊某某的残疾赔偿金为71064元（11844元×20年×0.3）适当。
关于误工费。熊某某虽然在一审时未提交误工损失证据，但其系农民，在受到医疗损害时，年满51周岁，具有劳动能力，以在农村种地作为收入来源，故其主张的误工损失应当支持。原审按照农业年平均工资收入标准，参照鉴定意见中确定的误工时间从受到损害之日至定残之日即734天计算其误工费为56920.19元（28305元/年÷365天×734天）并无不当。
关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”湖北省财政厅2014年2月26日颁布的《湖北省省级党政机关差旅费管理办法》第十七条规定：“省内出差的，伙食补助费为每人每天100元。”原审按照100元/天的标准计算熊某某在协和医院住院期间的住院伙食补助费并无不当。协和医院认为应当按照15元/天的标准计算伙食补助费的理由没有法律依据，不能成立。
关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”熊某某的伤情构成八级伤残，胃肠功能受损，日常生活能力受限，损害后果严重，原审参照熊某某的损害后果及当地平均生活水平，确定熊某某的精神损害抚慰金为12000元并无不当。
综上，协和医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由华中科技大学同济医院院附属协和医院负担。
本判决为终审判决。

审判长　　陈先锋 审判员　　别瑶成 审判员　　汪丽琴

书记员：赵明